Apelação/Remessa Necessária Nº 5085836-80.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: RODRIGO ALMEIDA CRUZ ADVOGADOS E ASSOCIADOS (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional, em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ no evento 19 e integrada pela sentença do evento 35 da origem, que julgou procedente o pedido autoral nos seguintes termos:
“Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar o direito de a autora não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e condenar a ré a restituir ou compensar, de acordo com o art. 170-A do CTN, as importâncias indevidamente recolhidas pelo contribuinte, com juros e correção, na forma indicada na fundamentação do julgado.
Condeno a ré ao ressarcimento das custas e pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o valor atualizado da condenação a ser definido por ocasião da liquidação da sentença, na forma do art. 85, §4, II, do Código de Processo Civil.
Remessa necessária.
P.R.I.”
Na origem, cuidou-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por RODRIGO ALMEIDA CRUZ ADVOGADOS E ASSOCIADOS, contra a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, com os seguintes pedidos (evento 1 da origem):
“II. E, ao final, seja declarado o direito da Requerente de excluir da base de cálculo de apuração das contribuições para o PIS e para a COFINS o valor do ISS ali embutido no faturamento, bem como o direito de compensar as parcelas indevidamente pagas de contribuições sociais, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da causa, devidamente corrigido pela aplicação dos mesmos índices utilizados pela Requerida para a cobrança de tributos em atraso, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, com quaisquer tributos devidos à Receita Federal, cujos valores deverão ser apurados em liquidação da esperada decisão favorável transitada em julgado, tendo em vista a complexidade dos recolhimentos e da apuração das diferenças, e em estrito respeito aos princípios da celeridade e economia processuais.
III. Que seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, na vigência da Lei Complementar nº 155/2016 e Lei Complementar n° 123/2006, por ofensa direta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (art. 5º, LIV da CR) e aos arts. 195, I, “b” e 145, § 1º, da Constituição Federal, e demais princípios amplamente explicitados nesta exordial.”
Em sua exordial, a autora informa ser optante do Simples Nacional.
O Juízo de 1º Grau, ao deferir o pleito da autora, aplicou, por analogia, o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706, segundo o qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”
A União Federal/Fazenda Nacional, contudo, em sua apelação (evento 42 – origem), requer:
“(...) o conhecimento do mérito com vista a reformar a sentença prolatada, de modo a indeferir integralmente os pleitos da autora, visto inaplicável ao caso o RE nº 574.706/PR e, portanto, legítima a inserção do ISS na base de cálculo das contribuições aqui discutidas”.
Contrarrazões apresentadas intempestivamente no evento 09 do TRF2.
Parecer do Ministério Público Federal no evento 7, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório. Peço dia para o julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade
Conheço da remessa necessária e do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS no Simples Nacional
Cinge-se a questão em aferir se empresa optante do Simples Nacional faz jus à exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em aplicação, por analogia, do Tema 69, do STF.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
Já no Tema 118 de Repercussão Geral (RE nº 592.616/RS), ainda sob julgamento no STF, discute-se a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Malgrado o Tema 118 (ISS) ainda esteja sob julgamento e os impostos tratados nesse tema e no Tema 69 (ICMS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS vem sendo analogicamente aplicado por esta Turma Especializada ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
Deveras, da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso financeiro que transita pela contabilidade do contribuinte para depois ser repassado ao Estado, há de ser considerado no tocante ao ISS em relação ao Município e ao Distrito Federal.
Entretanto, o caso dos autos difere daqueles abarcados no entendimento alhures mencionado. Isso porque a autora é optante do Simples Nacional.
O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, também conhecido por Simples Nacional ou “Supersimples”, foi instituído pela LC 123/06 e se consubstancia num sistema de pagamento unificado de vários tributos, em regra, mais benéfico do que a tributação convencional.
O regime abarca ao todo 8 tributos, entre impostos e contribuições. São eles: IRPJ, IPI, ICMS, ISS, PIS/PASEP, COFINS, CSLL e CPP, de acordo com o art. 13, caput, da LC 123/2006.
O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V da LC 123/2006, sobre a receita bruta auferida no mês. É dizer, o recolhimento se dará de forma unificada, envolvendo todos os tributos abrangidos pelo regime, mediante a aplicação de uma alíquota única.
Nesse passo, a sistemática de apuração adotada no Simples Nacional impossibilita a exclusão particularizada do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como inviabiliza a discriminação de tais rubricas (ISS, PIS e COFINS) da alíquota relativa ao Simples Nacional.
Frise-se, ademais, que o §1º do art. 24 da LC 123/2006 explicita que não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar. Confira:
Art. 24. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal.
§ 1o Não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito
Logo, uma vez optando pelo Simples Nacional, fica o contribuinte adstrito às condições dispostas no citado veículo normativo, não fazendo jus a qualquer incentivo fiscal ou à forma de cálculo do tributo que não seja o previsto na legislação de regência.
Note-se que a adesão ao regime é facultativa, nos termos do art. 146, III, “d”, parágrafo único, I, CF, e, sendo uma faculdade do contribuinte, pode ele anuir ou não às condições estabelecidas, sendo certo que, ao se sujeitar ao regime, o faz em sua completude, não podendo se beneficiar apenas das vantagens e pretender afastar os deveres correspondentes. Acaso entenda que o regime lhe é desfavorável, pode a ele não aderir ou dele se retirar, observados os ditames legais.
O Desembargador Federal Dr. Marcus Abraham, na AC 5094184-24.2019.4.02.5101/RJ, salientou que “o contribuinte que almeja usufruir as benesses do Simples, o que, aliás, como já referido, constitui uma faculdade, e não uma imposição da lei, deve, inexoravelmente, submeter-se às normas jurídicas peculiares desse sistema e com elas resignar-se. Não pode, ao desamparo da lei, pretender utilizar-se de normas mais favoráveis, mesclando-as com os dispositivos referentes ao Simples e constituindo, em última análise, um sistema híbrido”.
O Ministro Ricardo Lewandowski, em decisão monocrática proferida, em 25-01-2021, no RE 1.271.382/RS, expressamente consignou, quanto ao tema, que a tese firmada no RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) não se aplicava no debate acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo das empresas optantes pelo Simples Nacional, uma vez que não tratada no referido precedente. Confira:
“Além disso, esta Corte, ao julgar o RE 574.706-RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
No entanto, a presente controvérsia envolve o debate acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo das empresas optantes pelo Simples Nacional, questão não tratada no referido precedente, cujo entendimento não se aplica ao caso em análise.”
Aduziu, ainda, o citado Ministro que “dissentir do acórdão impugnado [que refutara a tese do contribuinte] e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta.”
Ainda não há precedente vinculante quanto ao tema nas Cortes Superiores e, enquanto ele inexiste, filio-me ao entendimento desta Turma Especializada e de outros Tribunais Regionais Federais. Confira:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS E ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. INAPLICABILIDADE.
(...)
8. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 574706/PR, não é aplicável aos optantes pelo Simples Nacional, que é um regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar nº 123/06, para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, tendo em vista que as contribuições para o PIS e a COFINS são recolhidas em documento único com os demais tributos previstos no art. 13 da referida Lei Complementar nº 123/06. Ademais, o conceito de receita bruta adotado pelo art. 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 123/06, não inclui os valores de outros tributos em seu cálculo.
9. A 2ª impetrante é optante pelo Simples Nacional, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada em relação à mesma, para julgar improcedente o pedido, por ser inviável postulação genérica e abstrata de exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na eventualidade de ser excluída do Simples Nacional, já que incumbe ao Judiciário solucionar conflitos de interesses delimitados.
10. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e parcialmente providas.
(TRF-2 – AC 0030947-72.2017.4.02.5101/RJ, Desembargadora Federal Relatora Dra. CLÁUDIA NEIVA, 3ª Turma Especializada, sessão de julgamento 24-08-2021, juntado aos autos em 06-09-2021 (evento 29)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES NACIONAL OS VALORES RELATIVOS AO ICMS, PIS, COFINS, IRPJ, CSLL E CPRB. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava a exclusão da base de cálculo do SIMPLES Nacional os valores relativos ao ICMS, PIS, COFINS, IRPJ, CSLL e CPP, ou alternativamente, apenas o ICMS da base de cálculo do SIMPLES Nacional.
2. A tese acolhida pelo STF (RE 574.706/PR), acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo PIS e da COFINS, não interfere no julgamento de improcedência destes autos, diante da impossibilidade de destaque de tais rubricas da alíquota atinente ao SIMPLES, sob pena de criação de um sistema híbrido ao arrepio da legislação de regência.
3. O contribuinte que almeja usufruir as benesses do SIMPLES, ao qual a adesão é facultativa, deve submeter-se às normas jurídicas peculiares desse sistema e com elas resignar-se, não podendo pretender utilizar-se de normas mais favoráveis.
4. Não é possível ao contribuinte alterar suas regras para excluir da base de cálculo do Simples os valores relativos ao ICMS, PIS, COFINS, IRPJ, CSLL e CPRB, podendo, apenas, se entender que o regime lhe é desfavorável, a ele não aderir ou dele se retirar.
5. A opção pelo regime simplificado de tributação pressupõe que o contribuinte tem plena ciência das regras aplicáveis, em especial, no que diz respeito ao presente caso, sem qualquer exclusão possível que não aquelas expressamente previstas em lei.
6. Precedentes: TRF4, AC 5009109-59.2019.4.04.7009, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 26/03/2020; TRF1, AC 0005430-79.2016.4.01.3500, Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 24/01/2020; TRF5, AC - Apelação Civel - 595984 0000471-74.2016.4.05.8311, Desembargador Federal Manuel Maia, Quarta Turma, DJE - Data::02/08/2019, TRF3, ApCiv 5000392-36.2018.4.03.6002, Juiz Federal Convocado MARCIO FERRO CATAPANI, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 13/08/2019.
7. Apelação desprovida.
(TRF-2 – AC 5094184-24.2019.4.02.5101, Desembargador Federal Relator Dr. MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, sessão de julgamento 02-06-2020, juntado aos autos em 15-06-2020 (evento 14)) (destaque nosso)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. INAPLICABILIDADE. 1. O ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. 3. A tese acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 69 da lista de Repercussão Geral) não é aplicável aos optantes do Simples Nacional.
(TRF-4 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 50650790320214047000 PR 5065079-03.2021.4.04.7000, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 15/03/2022, SEGUNDA TURMA) (destaquei)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REGIME FACULTATIVO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TAXA SELIC. 1 – (...). 5.O entendimento firmado no RE 574.706/PR não pode ser estendido para a contribuição ao Simples Nacional, sistemática de arrecadação facultativa, em que o valor devido pelo contribuinte para diversos tributos - impostos e contribuições - é calculado com base em uma alíquota única incidente sobre a receita bruta (art. 5º da Lei n.º 9.317/1996 e art. 18, § 3º, da LC n.º 123/2006). 6.Ao contrário do que ocorre com a contribuição ao PIS e a COFINS, a base de cálculo do Simples Nacional não possui matriz constitucional, cabendo exclusivamente à lei estabelecer os seus contornos. Ao optar por esse regime simplificado de tributação, o contribuinte aceita as regras aplicáveis, em especial, a base de cálculo, que é integrada pela receita bruta, sem qualquer exclusão possível que não aquelas expressamente previstas em lei. Precedentes. (...) 10.Apelações e remessa oficial não providas.
(TRF-1 - AMS: 10012989520174013800, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, Data de Julgamento: 26/04/2021, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: PJe 26/04/2021 PAG PJe 26/04/2021 PAG) (grifei)
Merece, pois, reparo a sentença proferida pelo Juízo a quo.
3. Ônus sucumbenciais
Em razão da reforma total da sentença, inverto os ônus sucumbenciais fixados na sentença de 1º Grau.
É de se recordar, por oportuno, que a reforma in totum do acórdão ou da sentença, como na hipótese, acarreta inversão do ônus da sucumbência, "ainda que não haja pronunciamento explícito sobre esse ponto" (REsp 1.129.830/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/3/2010).
4. Conclusão
Dessa forma, a sentença de 1º grau merece ser reformada in totum, para julgar improcedente o pedido autoral. Ônus sucumbenciais invertidos.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União Federal.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001094633v10 e do código CRC 3ac72e12.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 8/12/2022, às 9:42:53