Agravo de Instrumento Nº 5015829-35.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: SERGIO LUIZ PINTO BRANDAO
ADVOGADO(A): MARIA EDUARDA AGUIAR DA SILVA (OAB RJ158621)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL.
A agravante ataca decisão que, em ação de rito comum, deferiu em parte a tutela de urgência e determinou que a ré forneça ao autor, em 15 dias, o medicamento Fostemsavir 600mg, conforme prescrição médica (evento 12, dos autos originários).
A União sustenta a ausência de requisitos para a concessão de medicamento não padronizado e de alto custo, inclusive por haver alternativas no SUS para o tratamento da doença; alega que à União competem apenas as funções de normatização, desenvolvimento e coordenação das políticas nacionais de saúde e não as ações executórias de atendimento direto à população – ônus dos Estados e Municípios; que é direito da União chamar ao processo o demais entes responsáveis pelo cumprimento da obrigação; que a parte autora deve ser intimada a regularizar o polo passivo da demanda, com a pertinente participação do Estado e Município como litisconsortes passivos, sob pena de extinção do feito, nos termos do art. 115, parágrafo único, e art. 485, IV, do Código de Processo Civil; que, no mérito, não há indicativos de que o agravado tenha meios de ressarcir os cofres públicos caso seja derrotado na demanda; que é necessário comprovar que o autor exauriu as possibilidades de tratamento disponibilizadas pelo SUS, o que só poderá ser atestado por médico imparcial; que não há provas de que o autor, antes de buscar o tratamento pleiteado, valeu-se das alternativas oferecidas pelo SUS; que o medicamento pleiteado não integra lista oficial; que é necessária a realização de perícia; que há potencial prejuízo ao erário, em razão do valor elevado do tratamento; que “o fostensavir trometamol 600mg (Rukobia®) foi registrado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) em 27 de dezembro de 2021. Por ser um medicamento novo, embora as pesquisas tenham indicado eficácia e segurança aceitáveis, mesmo que indicado e utilizado corretamente, podem ocorrer eventos adversos imprevisíveis ou desconhecidos”; que a incorporação de novas tecnologias em saúde no SUS depende de criteriosa avaliação da CONITEC – Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS; que não estão preenchidos os requisitos do Tema 106 do STJ; que o Fostemsavir 600mg blister com 60 comprimidos de liberação prolongada possui preço de fábrica R$ 23.016,49; que o custo para um ano de tratamento é de R$ 433.464,96; que deve ser aplicado o Tema 793 do STF de maneira correta, qual seja, a autoridade judicial, diante da necessidade de determinar o cumprimento da obrigação e um possível ressarcimento de um ente para outro, deve observar “os critérios constitucionais de descentralização e hierarquização e direcionar o cumprimento da obrigação”, conforme as regras de repartição de competências; que não é possível onerar toda a sociedade em benefício exclusivo do agravado; que, em caso de eventual procedência dos pedidos, a sentença deverá prever prazo máximo de 12 meses, após o trânsito em julgado, como termo final de eficácia do título judicial; que a ordem de cumprimento deve ser direcionada ao ente federado competente; que todos os ônus financeiros devem ser custeados igualmente por todos os réus; que deve ser ampliado o prazo para cumprimento da tutela e que deve ser observado o coeficiente de adequação de preços (CAP) para a aquisição do medicamento.
Foram apresentadas contrarrazões intempestivas (eventos 6 e 8).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
O agravo de instrumento será provido em parte, apenas em aspecto lateral, relativo ao valor da causa, tudo sem prejuízo de futura análise, à luz de toda prova a ser coligida, quer na análise final do culto Juiz, quer na análise deste TRF, em eventual recurso.
O subscritor sempre externou a visão, e a mantém, de que não deveria caber ao Judiciário transformar-se em administrador casuístico e prover remédios não uniformemente distribuídos à população por política pública.
Se o Administrador não pode fazê-lo (distribuir medicamentos sem seguir critério geral de política pública), como o pode o Judiciário? Pior, como pode o Judiciário fazê-lo sem a responsabilidade do Administrador?
O papel correto do Judiciário, em casos de desvios administrativos, é o de punir os desvios (controle externo), mas não tomar a si a escolha, em atuação administrativa casuística, não isonômica e sem controle.
Infelizmente, é isso que se faz com a questão dos remédios deferidos pelo Judiciário, com rasteira nas políticas públicas. O Juiz substitui o antigo coronel, e os critérios de cada magistrado são próprios, não sujeitos a hierarquia. As políticas públicas devem valer para todos, independentemente de ingresso no Judiciário e de provimento que não é extensível a todos em igual situação. Em outras palavras, se o remédio deve ser deferido, ele deveria sê-lo para todos, e disponibilizado a todos. Apenas em países disfuncionais não é assim que acontece.
O resultado é que a interferência judicial nas políticas públicas de distribuição de medicamentos mais bagunça do que ajuda, mais rende homenagem ao casuísmo e aos pedidos, mais gasta do que soluciona, inclusive ao ensejar compras urgentes e sem licitação, e ainda acrescida de honorários.
A tarefa das escolhas trágicas no âmbito de políticas públicas cabe ao setor administrativo, eleito pela população, e não ao Judiciário (que não tem mandato e na prática apenas torna as escolhas mais trágicas ainda, além de casuísticas). Mas talvez seja inútil pregar no deserto por tanto tempo.
Em que pese o protesto acima, adotam-se, sempre que o caso permitir, os assentamentos dos Tribunais Superiores, pois tendo eles construído posições sobre o assunto, em sede de repercussão geral e de recursos repetitivos, cabe a este subscritor aplicá-las.
E assim se faz, com a análise dos requisitos para a concessão liminar, pelo Poder Judiciário, do medicamento pleiteado (Fostemsavir 600mg), para tratamento de HIV multirresistente.
A tutela de urgência foi deferida em 25/9/2023, há quase 4 meses, ocasião na qual o culto Magistrado apontou presentes os requisitos necessários, tendo em vista que o medicamento possui registro na ANVISA e foi reconhecido, a princípio, como alternativa terapêutica ao tratamento da enfermidade que acomete o agravado. Confira-se (evento 12, dos autos originários, com grifos nossos):
“(...) Para o deferimento da tutela jurisdicional liminar de urgência, impõe-se a demonstração, de plano, da alta probabilidade quanto ao direito pretendido e, ainda, do justificado receio de dano (art. 300, caput, do CPC).
Além disso, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do REsp 1.657.156, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (...) Cumpre desde logo observar que o medicamento postulado no caso dos autos cumpre os três requisitos definidos na tese fixa pelo Superior Tribunal de Justiça: a necessidade do medicamento foi fixada pelo formulário médico do Evento 1, documento 3, fls. 10, que descreve a sequência de tratamentos a que o autor já foi submetido, sem melhora do quadro.
As condições financeiras da demandante restaram comprovadas pelos documentos do Evento 1, documento 2, fls. 2; e o medicamento em questão é devidamente registrado pela ANVISA e indicado ao tratamento da doença que acomete a autora (Evento 10).
O que pretende o autor, nesta demanda, é que a parte ré lhe disponibilize o medicamento FOSTEMSAVIR, que afirma ser a alternativa mais eficaz contra a doença de que é portador. (...)
Da análise do caso concreto, diante dos elementos que se apresentam até o presente momento nos autos, verifica-se que a autor, de fato, apresenta a doença alegada, tendo sido indicado pela médica responsável o medicamento ora pleiteado (Evento 1, documento 3, fls. 10).
Em reforço, o Núcleo de Assessoria Técnica em Ações de Saúde (NAT), no Evento 8, afirmou que o medicamento pleiteado fostensavir 600mg está indicado para o manejo do quadro clínico apresentado pelo autor. No entanto, o medicamento não integra nenhuma lista oficial de medicamentos para dispensação no SUS, no âmbito do Município e do Estado do Rio de Janeiro. Além disso, o NAT salientou que o medicamento Fostensavir trometamol 600mg encontra-se em análise pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec no tratamento de pacientes adultos multirresistentes infectados pelo HIV-1 (...)
salientou o NAT que o autor encontra-se em uso dos medicamentos disponibilizados no SUS, no entanto, vem apresentando vírus multirresistentes e complicações clínicas e laboratoriais de imunodeficiência avançada compatíveis com AIDS (síndrome da imunodeficiência adquirida) pela falha virológica.
De fato, o atestado médico juntado aos autos indica que o autor já fez uso de múltiplos esquemas antirretrovirais dispensados pelo Ministério da Saúde, evoluindo com falha virológica por resistência viral aos esquemas terapêuticos utilizados, bem como falha virológica com mutações às principais classes de tratamento (Evento 1, documento 2, fls. 12). (...)
Por fim, segundo o laudo médico, a não utilização do medicamento prescrito ou interrupção do tratamento terá como consequência o aumento ainda maior da carga viral, nova falha terapêutica com queda ainda pior da função imunológica e risco de óbito do paciente. E o paciente já apresenta complicações clínicas e laboratoriais de imunodeficiência avançada como emagrecimento de 30 kg em 7 meses, anorexia, diarreia, náusea, neuropatia periférica, entre vários outros (Evento 1, documento 3, fls. 10).
Assim, considerando a refratariedade da doença ao tratamento oferecido pelo SUS e, por consequência, a inexistência de alternativas terapêuticas no quadro clínico que acomete o autor, depreende-se que o medicamento postulado aparenta ser adequada solução médica para o demandante, que não possui condições econômicas de adquiri-lo.
(...)
Por estas razões, DEFIRO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar que os réus forneçam ao autor, no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis, sob pena de fixação de multa diária, a medicação FOSTEMSAVIR, conforme posologia indicada no laudo do Evento 1, documento 3, fls. 12, em quantidade suficiente a garantir, no mínimo o tratamento da autora pelo prazo de 90 dias. Fornecida a dosagem mensal inicial, os réus deverão fornecer, na data e local definidos, mensalmente, a dosagem mensal mínima, mediante apresentação de receituário médico atualizado pelo autor.”.
A agravante se insurge, inicialmente, quanto à legitimidade para cumprimento da obrigação, e requer a intimação do autor para inclusão do Estado e do Município no polo passivo, além do direcionamento do pleito aos outros entes federados. Não obstante, a tese não merece prosperar.
A legitimidade dos entes federados para figurar no polo passivo está definida pelo Supremo Tribunal Federal com a publicação do acórdão do RE nº 855.178/SE (Tema 793), em 16/3/2015, sob a sistemática da repercussão geral. Confira-se a ementa do julgado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.” (STF, RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)
Assentou-se que “O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.”.
Mais recentemente, em 23/5/2019, a Suprema Corte, ao analisar os embargos de declaração opostos no referido caso, deu nova redação à tese anteriormente fixada, nos seguintes termos: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”.
Assim, a responsabilidade solidária dos entes federados em fornecer tratamento adequado compele-os a figurar no polo passivo da demanda, isoladamente ou não.
No caso, apenas a liminar foi deferida, e não há, ainda, provimento jurisdicional impondo à agravante o fornecimento em definitivo do fármaco. Ademais, conforme fixado pelo STF, o ente interessado pode buscar o ressarcimento por eventuais despesas, à luz da relação interna.
No mérito, conforme informado pela União, cada caixa de Fostemsavir 600mg, com 60 comprimidos, pode custar até R$ 23.016,49 e, para um ano de tratamento, o valor total será de R$ 433.464,96. Dessa forma, o medicamento é de alto custo e não é caso de mera aplicação do Tema 106 do STJ.
Há, antes, o Tema nº 6 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (“Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo”), que proferiu decisão em parte contrária a pretensões da espécie, quando não está o bem incorporado, embora, também, admitindo temperos, em julgamento não concluído.
Em 11/3/2020, o STF, ao julgar o RE nº 566.471, entendeu “que o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo solicitados judicialmente, quando não estiverem previstos na relação do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional, do Sistema Único de Saúde (SUS)”.
Porém, as situações excepcionais existem e infelizmente ainda serão fixadas pela Suprema Corte, que ainda não terminou a apreciação, para a tese de repercussão geral. Assim, o exame que o douto Juiz fez pode ser mantido, na análise de momento.
O Parecer Técnico NATJUS-FEDERAL nº 1317/2023, datado de 25/9/2023, esclarece, a princípio, que o agravado faz tratamento junto à Fundação Oswaldo Cruz (doravante FIOCRUZ); que “é portador de infecção pelo vírus HIV desde 1998 e em terapia antirretroviral sempre com excelente adesão ao tratamento, já fez uso de múltiplos esquemas antirretrovirais e evoluindo com falha virológica por resistência viral aos esquemas terapêuticos distribuídos pelo Ministério da Saúde até o momento.” e que “A não utilização ou a interrupção do tratamento terá como consequência o aumento ainda maior da carga viral, nova falha terapêutica com queda ainda pior da função imunológica e risco de óbito. Já apresenta complicações clínicas e laboratoriais de imunodeficiência avançada compatíveis com AIDS (síndrome da imunodeficiência adquirida) pela falha virológica” (evento 10).
O NATJus informa, ainda, que “o fostensavir trometamol 600mg encontra-se em análise pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec3 no tratamento de pacientes adultos multirresistentes infectados pelo HIV-1.”.
Por sua vez, a médica assistente do agravado, infectologista da FIOCRUZ, declarou que o “paciente (...) Apresenta falha virológica com mutações as principais classes de tratamento. Apresentou efeito colateral com a Enfuvirtida (...) Atualmente está em uso de dolutegravir 50mg, tenofovir 300mg, lamivudina 300mg, darunavir 600mg e ritonavir 100mg. Necessita manter associação com nova casse terapêutica Fostensavir 600mg – 1 comprimido VO de 12/12 horas.” (evento 1, LAUDO3).
Na análise de momento, o parecer do NATjus indica que o Fostemsavir 600mg não foi avaliado ainda pela CONITEC para o tratamento de pacientes adultos multirresistentes infectados pelo HIV-1.
Assim, até para completa aferição, e à luz do tratamento em continuidade, não se recomenda, no momento, cassar a concessão da tutela de urgência.
Quanto à alegada necessidade de realização de perícia médica e de limitação da eficácia de eventual sentença de procedência, tais pedidos devem ser suscitados em 1º grau para que lá seja aferida sua plausibilidade, na fase instrutória, de acordo com as ponderadas razões do Magistrado.
E não há que se falar em concessão de maior prazo para cumprimento da tutela de urgência, já que, conforme petição anexada pela própria União nos autos originários em 6/12/2023 (evento 54), o ente federal já entregou 60 comprimidos do medicamento ao autor.
No que se refere ao pedido de observação do coeficiente de adequação de preços (CAP) para a aquisição do medicamento, a decisão agravada determinou à União o fornecimento direto do fármaco, e não o depósito de valores para que o autor o adquira.
No entanto, o aspecto lateral criticado no agravo recomenda, mantido o deferimento da gratuidade de justiça, a redução do valor da causa de R$ 433.464,96 para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), de modo a apenas fixá-lo fora da alçada dos Juizados. E isto porque o tema é de saúde, valor inestimável, e não definido pelo preço do fármaco. E o próprio STJ admite o afastamento do tema 1076 em casos da espécie, e a fixação de honorários por mero arbitramento.
Nesse contexto, o agravo da União ataca fortemente o elevado ônus financeiro que ações como a presente impõem aos entes federados. E não se pode perder de vista, ademais, o impacto que eventual condenação em honorários advocatícios, se fixados com base em elevado valor da causa, desproporcionalmente estabelecido, causará.
O ponto, de qualquer forma, é que o pleito caminha para seu desate. Assim, merece manutenção a liminar, sem prejuízo de posterior reexame, pelo Juiz da causa, à luz de melhor prova ou na sentença, já que aí o juízo é definitivo.
Apenas é fixado novo e menor valor à causa, mantida a concessão da gratuidade de justiça.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, apenas para mudar aspecto lateral, de modo a reduzir o valor da causa, na forma acima. É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001740153v2 e do código CRC 17c77fcc.
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