Agravo de Instrumento Nº 5015202-65.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
AGRAVANTE: KLAUS LUDWIG REBEL
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por KLAUS LUDWIG REBEL em desfavor da UNIÃO, parte impetrada no mandado de segurança originário (0003390-23.2011.4.02.5101 - 24ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro), almejando a reforma da decisão proferida pelo Juízo a quo.
A referida decisão foi no sentido de deferir em favor do Fisco a conversão em pagamento definitivo do percentual de 90,52% dos depósitos judiciais efetuados pelo impetrante, podendo, após confirmação da operação, ser levantado o excesso do depósito (9,48%) pelo contribuinte, impetrante/agravante, “nos exatos termos da manifestação da autoridade fiscal (Evento 176, Informação 2)” (evento 178 do mandamus).
O recorrente narra que na demanda originária, após a obtenção de provimento jurisdicional favorável, postulou a execução do julgado requerendo o levantamento de 83,27% dos depósitos judiciais que efetuou nos autos (evento 142); que a parte contrária ofereceu impugnação ao seu pedido, com base em dossiê apresentado pela Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro I (DRFRJ-I) (evento 176 do mandamus); que o Juízo a quo, sem lhe garantir o contraditório, deferiu o pedido da executada, ora agravada, para converter em renda o percentual de 90,52% dos depósitos judiciais sub judice, assegurando ao agravante apenas o levantamento do montante remanescente (evento 178).
Prosseguindo, diz que opôs Embargos de Declaração denunciando não ter tido oportunidade para o contraditório à impugnação do Fisco, e requerendo ao Juízo a quo que enfrentasse a sua tese de o valor que apurou conforme o título executivo judicial, considerando a isenção do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital decorrente da venda de ações da Clínica Médico Cirúrgico Botafogo, ser o correto. Os declaratórios, todavia, não prosperaram (evento 193).
No presente agravo o recorrente sustenta que a douta magistrada, em decisão integrada por declaratórios, deixou de apreciar as suas alegações furtando-se de fundamentar as razões pelas quais deveriam ser rejeitadas.
Nesse sentido, aduz que o art. 5°, LV, da CF/88 assegura o contraditório e a ampla defesa, e que os arts. 9º e 10º, ambos do CPC, vedam decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, bem como decisão proferida com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado à parte oportunidade de se manifestar. Acrescenta que o art. 93, IX, da CF/88 determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, e que o art. 489 do CPC dispõe que não se considera fundamentada a decisão que se limita a transcrever atos normativos ou alegações das partes sem apresentar concretamente as razões de decidir.
Sustenta que o percentual de 90,52% indicado pela parte contrária como devido ao Fisco, e chancelado pela MM. Juíza, não reflete o melhor direito, razão pela qual espera que o presente recurso seja provido para que a decisão seja reformada “com o consequente prosseguimento da discussão envolvendo o levantamento a conversão em renda dos depósitos judiciais, devendo ser observado o contraditório”.
Sucessivamente postula o acolhimento do seu pedido “de levantamento no percentual de 83,27% dos depósitos judiciais efetuados no MS nº 0003390-23.2011.4.02.5101 e a conversão em renda dos valores remanescentes em favor da AGRAVADA”.
O pedido do agravante de suspenção dos efeitos da decisão agravada (determinação de conversão em renda dos valores) foi deferido, mantendo-se o montante depositado em conta judicial até a decisão final a ser proferida neste recurso (evento 2 do agravo).
A parte agravada, UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, apresentou contrarrazões procurando desacreditar as alegações do recorrente (evento 10 do agravo).
Segundo a recorrida: “Não merece qualquer reparo a r. decisão agravada, sendo certo que a mesma se encontra no espectro de discricionariedade do d. Juízo julgador, estando em perfeito alinho com a legislação pertinente e a jurisprudência sobre o tema.”
O Ministério Público Federal se manifestou favoravelmente à parte recorrente (evento 15).
É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Nos termos relatados acima, KLAUS LUDWIG REBEL, parte impetrante no mandado de segurança originário (0003390-23.2011.4.02.5101 - 24ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro), interpôs Agravo de Instrumento em desfavor da UNIÃO, parte impetrada, almejando a reforma da decisão proferida pelo Juízo a quo (evento 178 do mandamus).
Na referida decisão, a MM. Juíza acolheu as razões expostas na impugnação do Fisco ao Cumprimento de Sentença proposto pela parte contrária; indeferiu o pedido do exequente de levantar o percentual de 83,27% do montante depositado em conta judicial, e determinou a transformação em pagamento definitivo em favor da Fazenda do percentual de 90,52% do saldo da conta judicial, autorizando o levantamento do saldo remanescente pelo impetrante, ora agravante. Confira-se (evento 178):
Evento 176: Considerando que a sentença foi em parte favorável ao Impetrante, incidindo a hipotese do art. Art. 1o , § 3o , II da Lei 9.703/1988, e que a Autoridade Fiscal já informou o percentual a ser transformado em pagamento definitivo DEFIRO que se converta em pagamento definitivo em favor da UNIÃO o percentual de 90,52% dos depósitos judiciais, podendo, após confimação da operação, ser levantado o excesso do depósito (9,48%) pelo Impetrante, nos exatos teermos da manifestação da Autoridade Fiscal (Evento 176, Informação 2).
Ressalte-se que a atividade da Autoridade Administrativa (Fiscal) é vinculada, nos termos do art. 142 do CTN, cabendo a mesma de foma privativa "constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."
Oficie-se para a que CEF converta em pagamento definitivo conforme acima determinado, devendo comprovar a operação em 10 (dez) dias.
Após, dê-se vista à UNIÃO para que confirme a regularidade da operação.
Caberá ao Impetrante informar se pretende levantar o excedente por meio de alvará ou transferência eletrônica, devendo informar os dados para tanto e arcar com as taxas bancárias da transferência.
Na convicção de a decisão conter omissão, o impetrante opôs Embargos de Declaração (evento 184) dizendo que “requereu o levantamento de 83,27% dos depósitos judiciais por ele efetuados, (...)”:
Na mesma peça discorreu sobre o Fisco ter oferecido impugnação ao seu pedido, “com base em dossiê apresentado pela Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro I (DRFRJ-I), sob as alegações de que o EMBARGANTE teria apurado incorretamente o IR (...)”.
A tese do embargante foi a de que a douta magistrada teria incorrido em error in procedendo ao decidir a impugnação do Fisco sem ter lhe dado oportunidade para se manifestar, e sem ter enfrentado a sua tese de o valor que apurou considerando as ações bonificadas de referência, correspondente a 83,27% do saldo da conta judicial, ser o correto.
Os declaratórios não prosperaram, e a decisão foi mantida pelo Juízo a quo (eventos 193 e 204).
Inicialmente, cabe conferir o título judicial que aparelha a presente execução de julgado (evento 32 do mandamus):
(...)
Extingo o feito, na forma do art. 269, inciso I, do CPC, com relação à primeira Autoridade Impetrada, CONCEDENDO, EM PARTE, A SEGURANÇA, para que o Impetrante não seja compelido a pagar o Imposto sobre a Renda incidente sobre o lucro auferido na alienação das ações que, em 01/01/1989 (data da vigência da Lei nº 7.713/88), já haviam sido incorporadas ao seu patrimônio há mais de cinco anos, na forma prevista no art. 4º, “d”, do Decreto-lei nº 1.510/76, aí incluídas as ações correspondentes a meros desdobramentos ou agrupamentos de outras, que preencheriam a condição de incorporação ao patrimônio do Impetrante há pelo menos cinco anos até 01/01/1989, caso não tivessem sido desdobradas ou agrupadas. Não é alcançado pela isenção o ganho de capital decorrente da alienação das ações adquiridas a título de bonificações que, em 01 de janeiro de 1989, não haviam permanecido pelo menos cinco anos na propriedade do Impetrante. Para fins de destinação dos depósitos feitos pelo Impetrante, apurar-se-á em liquidação de sentença o valor do imposto devido, na forma do acima decidido.
(...)
O beneficiário do referido título, parte impetrante, postulou a execução do julgado apontando o percentual do saldo existente em conta judicial que considera ser da sua titularidade (evento 142 do mandamus).
O Juízo a quo, acertadamente, intimou a parte contrária para se manifestar (evento 152).
A impetrada, em resposta, ofereceu impugnação ao Cumprimento de Sentença (evento 176).
A douta magistrada, sem abrir o debate sobre a impugnação, e sem intimar o impugnado para exercitar a ampla defesa das suas razões, acolheu de plano a apuração feita pela executada (evento 178).
A tese do agravante de ter havido erro de procedimento merece prosperar.
A apuração feita pela parte executada/impugnante não deve ser acolhida prematuramente, nem mesmo sob o entendimento consignado pela douta magistrada acerca de que (evento 178 do mandamus):
a atividade da Autoridade Administrativa (Fiscal) é vinculada, nos termos do art. 142 do CTN, cabendo a mesma de forma privativa ´constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível`
Isso porque a impugnante é parte no conflito de interesses, o que significa dizer que é desprovida da isenção necessária para ter credibilidade.
A suspeição diante da parcialidade do Fisco no caso enfrentado é de rigor.
O agravante afirma que elaborou o cálculo do percentual do montante depositado que lhe cabe, nos estritos termos do título judicial.
A agravada, por sua vez, sustenta que a apuração do agravante não está correta, e apresenta o seu próprio cálculo com resultado diferente. Ressalte-se: seus próprios cálculos.
A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, parte na demanda, não pode pretender se diferenciar da "Autoridade Administrativa (Fiscal)", que segundo o Juízo a quo exerceria atividade vinculada e poderia funcionar como auxiliar técnico imparcial para dirimir a divergência existente entre os litigante. Ela é litigante.
A hipótese da agravada foi oferecida em sede de impugnação à execução de sentença, como registrado acima.
O Juízo a quo deverá dar oportunidade ao impugnado para se manifestar sobre a impugnação, haja vista os comandos do CPC previstos no art. 9º (não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida); no art. 10 (o juiz não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar); e até mesmo no o art. 920, I (Recebidos os embargos o exequente será ouvido no prazo de 15 dias), que apesar de disciplinar os Embargos à Execução, também orienta a impugnação à execução. Nesse sentido:
EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA AÇÃO. CÁLCULOS DO CONTADOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. DÉBITO REMANESCENTE.
I - (...)
II - NA HIPÓTESE, HOUVE CERCEAMENTO DE DEFESA, NA MEDIDA EM QUE O MM. JUIZ A QUO JULGOU EXTINTO O FEITO, SEM TER CONCEDIDO OPORTUNIDADE AO EXEQUENTE DE MANIFESTAR-SE SOBRE AS INFORMAÇÕES EMITIDAS PELO SR. CONTADOR DO JUÍZO A RESPEITO DA IMPUGNAÇÃO QUE FEZ A CONTA DE FLS. 14.
III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.”
(Recurso Especial n. 83933/MG, rel. Min. José de Jesus Filho In DJ de 22/04/1996, pág. 12548)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CÁLCULOS DO CONTADOR JUDICIAL. AUSÊNCIA DE VISTA AO AUTOR. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA.
1. Ocorrência de erro in procedendo, tendo em vista que, após a juntada dos cálculos do Contador Judicial, o Juiz de 1º grau proferiu a decisão agravada sem ter concedido vista ao ora agravante para manifestação sobre os mesmos, o que caracteriza na hipótese afronta ao contraditório e à ampla defesa.
2. A decisão deve ser anulada para que seja concedida oportunidade para manifestação sobre os cálculos.
3. Agravo de Instrumento conhecido e provido.
(TRF-2 00137428020124020000 0013742-80.2012.4.02.0000, Relator: JOSÉ ANTONIO NEIVA, Data de Julgamento: 31/10/2012, 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 09/11/2012)
Os princípios do contraditório e da ampla defesa das razões das partes devem ser garantidos.
Somente após a apresentação das contrarrazões do impugnado o caso estará maduro para o julgamento da impugnação, podendo a julgadora, inclusive, lançar mão de assessoria técnica para auxiliá-la no julgamento, e designar perícia contábil para que a matéria seja alvo de grande debate, caso considere necessário, tudo com o propósito de a questão ser elucidada, e julgada com correção.
Face ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao Agravo de Instrumento anulando a decisão agravada e determinando o prosseguimento do Cumprimento de Sentença com vistas ao impugnado sobre a impugnação oferecida pela parte contrária, especificando provas.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002137385v5 e do código CRC e10f49da.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 17/12/2024, às 11:59:16