Agravo de Instrumento Nº 5013163-61.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: COSTA MARINE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA
AGRAVADO: MARCEL LEVY
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pela UNIÃO contra a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal de Execução Fiscal, nos autos da Execução Fiscal nº 0506428-54.2009.4.02.5101, que revogou a determinação de reserva e depósito em juízo de 20% do total dos valores distribuídos pela empresa Costa Marine Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda aos acionistas a título de pro labore, juros sobre capital próprio, lucros ou dividendos, até o limite do valor executado.
2. Na r. decisão agravada concluiu-se que (i) foi comprovada a saída de Marcel Levy do quadro social da Costa Marine Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, em 20/02/2014, registrada na JUCESP; (ii) a saída do quadro social é anterior ao redirecionamento da Execução Fiscal, de modo a afastar a fraude à execução; (iii) não subsiste a alegada simulação na cessão das cotas, diante da saída de Marcel Levy do quadro social da sociedade empresária e do pagamento relativo à cessão das cotas (Evento 126, dos autos originários).
3. Em suas razões recursais, a agravante alega que Marcel Levy foi incluído no polo passivo da Execução Fiscal em 14/05/2010, antes da cessão das cotas, em 24/02/2014, sem reserva de bens para garantia dos créditos fiscais em cobrança, a configurar fraude à execução; e (ii) Marcel Levy permaneceu como responsável pela movimentação de diversas contas bancárias da Costa Marine Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, mesmo após a cessão das cotas, objeto de simulação (Evento 1).
4. Decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo (Evento 2).
5. Apresentada a contraminuta pela parte agravada, prestigiando a r. decisão (Evento 12).
6. Dispensada a intervenção do Ministério Público Federal, com fulcro no Enunciado nº 189 da Súmula do E. STJ.
7. Os autos foram distribuídos a este Gabinete 28 por sorteio.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que merece ser provido.
2. Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto em face de r. decisão interlocutória que revogou a determinação de reserva e depósito em juízo de 20% do total dos valores distribuídos pela terceira interessada, ora agravada, aos acionistas a título de pro labore, juros sobre capital próprio, lucros ou dividendos, até o limite do valor executado.
3. Da alegada supressão de instância
Em sua contraminuta, a parte agravada alega ser impositivo o não conhecimento do recurso, por supressão de instância, porquanto a agravante não teria postulado a decretação de fraude à execução ao Juízo a quo (Evento 12).
Todavia, a r. decisão agravada concluiu que a saída do coexecutado Marcel Levy do quadro social da terceira interessada Costa Marine Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda foi regular, pois antecederia o redirecionamento da Execução Fiscal, “afastando, portanto, a fraude à execução” (Evento 126, dos autos originários).
Inclusive, percebe-se que a terceira interessada requereu o expresso reconhecimento judicial “de que a alienação das cotas sociais do Sr. Marcel Levy se deu em boa-fé”, posto que “havida em momento pretérito à citação do referido ex-sócio neste feito” (Evento 112, fls. 24, dos autos originários).
Assim, não há que se falar em supressão de instância na análise da alegada fraude à execução.
4. Presunção absoluta de fraude à execução
Impõe-se, no caso, a aplicação da norma contida no art. 185, do CTN, lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil, não se aplicando às Execuções Fiscais o tratamento dispensado à fraude civil, diante da supremacia do interesse público, já que o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM IMÓVEL. PENHORA EM EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO DA DEVEDORA. FRAUDE À EXECUÇÃO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. BOA-FÉ. IRRELEVÂNCIA. MATÉRIA PACÍFICA. 1. No REsp 1.141.990/PR, repetitivo, a Primeira Seção definiu: "(a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n. 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário". Assim, verificada situação caracterizadora de fraude à execução, torna-se irrelevante eventual boa-fé da parte compradora do bem imóvel para fins de impedir a penhora, pois, conforme definição jurisprudencial, a presunção de fraude é absoluta. 2. Na espécie, o acórdão recorrido consignou que a alienação do imóvel ocorreu após a citação da executada. Logo, caracterizada está a fraude à execução. 3. Ressalte-se que esse entendimento se aplica também às hipóteses de alienações sucessivas, daí porque "considera-se fraudulenta a alienação, mesmo quando há transferências sucessivas do bem, feita após a inscrição do débito em dívida ativa, sendo desnecessário comprovar a má-fé do terceiro adquirente" (REsp 1.833.644/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.982.766/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022 - grifos nossos).
Ademais, reclama a cautela que o adquirente verifique também se há feitos cíveis ou criminais distribuídos contra o alienante, não bastando checar a ausência de registro de penhora gravada sobre o bem. Tal providência permite saber se o alienante possui, ou não, débito inscrito em dívida ativa, com demanda ajuizada e citação realizada. Neste sentido, mutatis mutandis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO DE BENS POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LC 118/2005. PRÉ-EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. MATÉRIA JULGADA EM RECURSO REPETITIVO.
1. Trata-se de Recurso Especial interposto contra acórdão que rejeitou a configuração da Fraude à Execução Fiscal. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. 3. São estas as premissas fixadas no acórdão recorrido: a) a Execução Fiscal versa sobre tributos inscritos na dívida ativa da União em 2002, com despacho de redirecionamento em 25.6.2003 e citação efetivada em 8.6.2006; b) o veículo foi transferido de Elenir Schneider para Neri Rodrigues Dutra em 17.10.2006; c) o devedor alienou o bem após a citação, sem reservar bens suficientes para a satisfação do direito da parte exequente, conforme declaração dele ao oficial de justiça cumpridor do mandado de citação; d) a aplicação do art. 185 do CTN não é automática, "podendo a presunção de fraude ser afastada quando o terceiro comprovar de forma inequívoca a sua boa-fé" (fl. 249, e-STJ); e e) a boa-fé do terceiro adquirente está caracterizada porque a tradição do veículo (13.6.2006) e o registro no Detran (17.10.2006) se deram antes da determinação da penhora (24.11.2006).
4. Considerando que a alienação do bem se deu em 13.6.2006, tem-se que a análise da Fraude à Execução Fiscal deve ser feita à luz do art. 185 do CTN, com a redação da Lei Complementar 118/2005.
5. Já neste momento é possível verificar que, nos termos acima, a violação da legislação federal está caracterizada, porque o STJ consignou, no julgamento do REsp 1.141.990/PR, no rito dos recursos repetitivos, que "a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil)" e que, "se o ato translativo foi praticado a partir de 9.6.2005, data de início da vigência da Lei Complementar 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude".
6. Na verdade, mesmo na redação original a Fraude à Execução estaria configurada, pois, conforme citado acima, a devedora, citada em 8.6.2006, alienou o bem ao terceiro (ora recorrido) em 13.6.2006, e ainda declarou ao oficial de Justiça não ter reservado outros bens para pagamento do débito.
7. A circunstância de inexistir penhora, ao tempo da alienação, é irrelevante, pois no julgamento do recurso repetitivo expressamente ficou consignado que o enunciado da Súmula 375/STJ é inaplicável no âmbito das Execuções Fiscais.
8. Por último, relembra-se que no recurso repetitivo se consagrou o entendimento de que a presunção de fraude é absoluta, isto é, não comporta prova em contrário, o que torna irrelevante o entendimento do Tribunal local a respeito da suposta boa-fé do adquirente. 9. Em obiter dictum, acrescenta-se que, ao contrário do que entendeu a Corte local, o simples fato de o terceiro haver adquirido o veículo antes da determinação da respectiva penhora não enseja a conclusão de que a sua boa-fé está caracterizada, pois para tal finalidade seria indispensável que este comprovasse que, na data da aquisição (13.6.2006), atuou com a prudência esperada do homem médio, no sentido de exigir da alienante certidão de distribuição de ações cíveis e criminais contra a alienante (circunstância essa que, se providenciada, conduziria à constatação de que a alienante possuía débito inscrito em dívida ativa, com demanda ajuizada e citação realizada).
10. Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp n. 1.655.055/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 27/4/2017 - grifos nossos).
5. Nessa perspectiva, em se tratando de fraude à Execução Fiscal, é dispensável a prévia intimação do terceiro adquirente (art. 792, §4º, do CPC), porquanto, configurada a fraude, mostra-se irrelevante a boa-fé do terceiro.
Assim, rejeito a alegada violação do devido processo legal, suscitada pela agravada.
6. Fraude à execução e redirecionamento da Execução Fiscal
Em regra, à luz do art. 185 do CTN, com redação dada pela LC nº 118/05, resta configurada a fraude à execução quando a alienação do bem do executado é realizada após as inscrições dos créditos tributários em dívida ativa, sendo desnecessária a comprovação de má-fé do terceiro adquirente.
Todavia, quando o bem alienado for de titularidade de algum corresponsável do crédito tributário, que não figurou como devedor no título executivo, mas foi alvo de redirecionamento da Execução Fiscal, o marco para configuração da fraude à execução passa a ser a data da citação, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO QUE NÃO CONSTA NA CDA. ALIENAÇÃO DOS BENS APÓS A CITAÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. 185 DO CTN. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.
II - Esta Corte adota o posicionamento segundo o qual, na hipótese de redirecionamento da execução fiscal, nos casos em que o nome do sócio não consta da CDA, somente se configura fraude à execução, nos termos do art. 185 do CTN, se a alienação dos bens do sócio ocorrer após o seu ingresso na lide, o qual se perfaz com a sua citação (efetivo redirecionamento).
III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
IV - Agravo Interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.926.717/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/06/2021, DJe de 23/06/2021 – grifos nossos).
7. No caso em apreço, discute-se a ocorrência de fraude à execução em relação às cotas de Marcel Levy, correspondentes a 20% do capital social da terceira interessada, Costa Marine Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.
Em 2009, a Execução Fiscal foi ajuizada contra Deltafac Assessoria e Fomento Mercantil Ltda. Todavia, em 14/05/2010, houve redirecionamento do feito contra o sócio-administrador Marcel Levy, dentre outras pessoas (Eventos 1, 12, 15 e 18, dos autos originários).
Do conjunto probatório produzido, verifica-se que o coexecutado Marcel Levy, na condição de sócio e administrador da Costa Marine Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, retirou-se formalmente da sociedade, em 20/02/2014 (Evento 112, FICHIND9, fls. 4, dos autos originários).
Dos autos ainda se extrai que a citação do coexecutado somente foi concretizada em 06/08/2014 (Evento 37, dos autos originários).
Tal marco temporal levaria à conclusão de legalidade na cessão das cotas sociais. Todavia, em 07/2012, a diligência citatória restou frustrada, diante da tentativa de ocultação do codevedor, de acordo com a seguinte certidão da Sra. Oficiala de Justiça, Evento 35, OUT 27:
“CERTIFICO que, em cumprimento ao r. mandado em referência, me dirigi à av. Epitácio Pessoa 3100 apto. 106 no dia 17 passado, às 11:30 h, mas deixei de dar cumprimento à diligência determinada, tendo em vista que, segundo informou o porteiro Cícero da Silva, o executado Marcel Levy não se encontrava em casa, pois tinha ido trabalhar. Esclareceu, na ocasião, que o executado costumava sair de casa entre 9:00 e 10:00 h. Deixei, então, o número do meu telefone de contato com o referido porteiro para entregar ao executado, porém, como não obtive retorno, voltei àquele local nesta data, às 07:50 h, quando presenciei a zeladora Carmelita da Silva interfonar para o apartamento do executado, informando a ele que eu me encontrava na portaria. Ocorre que, como o viva-voz estava ligado, ouvi o executado dizer para a zeladora: “diga para ela que eu estou viajando”. Certifico, ainda, que a zeladora informou que o porteiro Cícero entregou ao executado pessoalmente o meu cartão de contato, por isso, ele sabia que esta Oficial estava à sua procura. Assim, considerando que o executado está se ocultando para evitar a citação e desconhecendo bens de sua propriedade a arrestar, devolvo o presente mandado, para a superior consideração. O referido é verdade e DOU FÉ” (Evento 35, dos autos originários – grifos nossos).
Assim, o coexecutado Marcel Levy, em 07/2012, já se encontrava ciente da Execução Fiscal, apesar de a citação ter sido concretizada somente em 06/08/2014, aproximadamente 05 (cinco) meses após a cessão das cotas sociais da terceira interessada, formalizada em 20/02/2014.
8. Conclui-se, portanto, pela reforma da r. decisão agravada e restabelecimento da ordem judicial anterior, consistente na reserva e depósito em juízo do percentual de 20% do total dos valores distribuídos pela Costa Marine Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda aos acionistas a título de pro labore, juros sobre capital próprio, lucros ou dividendos, até o limite do valor executado, ante a ineficácia da cessão das cotas sociais do coexecutado, realizada em fraude à execução.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão e restabelecer a ordem judicial de reserva e depósito em juízo do percentual de 20% do total dos valores distribuídos pela terceira interessada, Costa Marine Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, aos acionistas a título de pro labore, juros sobre capital próprio, lucros ou dividendos, até o limite do valor executado, ante a ineficácia da cessão das cotas sociais do coexecutado Marcel Levy, realizada em fraude à execução.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001709801v9 e do código CRC 83576f0e.
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Signatário (a): MAURO LUIS ROCHA LOPES
Data e Hora: 26/4/2024, às 15:46:36