Agravo de Instrumento Nº 5011894-55.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
AGRAVANTE: COLEGIO CELC - EIRELI
ADVOGADO: MARCIO LOBIANCO CRUZ COUTO (OAB RJ119515)
AGRAVANTE: AQUILINO DA MOTTA MORAES
ADVOGADO: MARCIO LOBIANCO CRUZ COUTO (OAB RJ119515)
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por AQUILINO MOTTA MORAES e COLÉGIO CELC EIRELI, em face de decisão, proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 0510547-34.2004.4.02.5101, rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida (evento 246 do processo principal).
O ilustre Magistrado entendeu que a hipótese dos autos enquadra-se de forma incontornável ao disposto no art. 133, I, do CTN, salientando que (i) “o motivo pelo qual foi criada uma pessoa jurídica ou a forma de aquisição de fundo de comércio em nada influencia a sucessão tributária explicitada no art. 133 do Código Tributário Nacional”; (ii) “o fato de a pessoa jurídica que cedeu o fundo de comércio ter sócios com patrimônio não exime a sociedade adquirente do estabelecimento comercial de responsabilização tributária, posto que tal exclusão não foi prevista pela norma codificada em foco” e (iii) “o fato de haver sócios com patrimônio não impede a responsabilização daquele que, no cargo de diretor, possa ter agido com infração à lei ou estatutos, na forma do art. 135, III, CTN. Tal dispositivo legal não faz qualquer ressalva de ordem de preferência na responsabilização daqueles que teriam o poder gerencial sobre a sociedade. Ademais, a norma em foco não se refere a sócios, mas sim aos gestores (diretores, gerentes ou representantes), pois são estes que administram a pessoa jurídica, praticando atos que serão imputáveis à sociedade”.
Em razões recursais, os Agravantes argumentam que o redirecionamento por sucessão do executado original, COLEGIO LUSO CARIOCA, para COLÉGIO CELC, por força da atuação de AQUILINO MOTTA MORAES (1º Agravante), como Diretor do primeiro, não se sustenta.
Afirmam que (i) o 1º Agravante não era sócio da empresa executada originalmente, tendo sido funcionário desta e demitido em 21/07/2015; (ii) a administração da sociedade COLEGIO LUSO CARIOCA restou inviabilizada diante do falecimento dos sócios AQUILINO MORAES e AUGUSTA DA MOTTA MORAES, por força dos termos do Contrato Social, o que desaguaria na extinção da referida sociedade.
Arrazoam que, em 17/11/2014, foi assinado o Instrumento Particular de Aquisição de Fundo de Empresa e Outras Avenças, de forma onerosa, e, posteriormente, o Conselho de Educação do Estado do Rio de Janeiro deu parecer favorável ao funcionamento do COLÉGIO CELC, obtendo este o Alvará de Licença para Estabelecimento em 03/02/2016.
Assim, defendem que “a criação do COLEGIO CELC não foi engendrada para burlar o pagamento de tributos devidos pelo LUSO CARIOCA”, “por ter sido derivada de processo complexo de negociação e de procedimentos administrativos demorados e minuciosos.”
Apontam, ainda, a existência de inventários abertos em nome dos quatro ex-sócios da executada original, e de bens, não havendo insolvência da referida empresa.
Ao final, formulam os seguintes pedidos:
“18. Ante todo o exposto, os Agravantes requerem o provimento deste Agravo de Instrumento, para que reconhecendo-se a ausência de título executivo em relação a AQUILINO MOTTA MORAES e COLÉGIO CELC, seja o processo extinto em relação a eles.
19. Em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, requerem a atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravado, considerando, além do fumus boni iuris demonstrado ao longo da petição inicial, o perigo da demora na prestação jurisdicional, consistente na possibilidade de constrição patrimonial indevida.”
Decisão no evento2 indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao recurso.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 9 pugnando pela rejeição do agravo.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por AQUILINO MOTTA MORAES e COLÉGIO CELC EIRELI, em face de decisão, proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 0510547-34.2004.4.02.5101, rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida (evento 246 do processo principal).
Como é cediço, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio da execução fiscal, tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou esse entendimento, em sede de julgamento de recurso repetitivo:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(STJ, REsp 1110925/SP, Primeira Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 04/05/2009).”
Posteriormente, a questão foi objeto da Súmula n° 393 do STJ, segundo a qual "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."
Cinge-se, portanto, a questão em aferir se as alegações do Agravante na exceção de pré-executividade dependem ou não de dilação probatória.
Sobre a alegação de ilegitimidade dos Agravantes, verifico que imperiosa a dilação probatória.
Como dito pelo próprio agravante, “a criação do COLEGIO CELC não foi engendrada para burlar o pagamento de tributos devidos pelo LUSO CARIOCA”, “por ter sido derivada de processo complexo de negociação e de procedimentos administrativos demorados e minuciosos.”(grifei).
A análise do complexo processo alegado pelos agravantes demanda dilação probatória, carecendo de elementos para viabilizar o seu conhecimento por meio dos limites da exceção de pré-executividade.
Mesmo porque, sobre a sucessão de atividade empresarial, o Código Tributário Nacional assim dispõe:
“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão (...)”
Como se vê, de acordo com o art. 133 do CTN, a aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, por qualquer ato, formal ou informal, oneroso ou gratuito, tem como consequência, via de regra, a responsabilização do sucessor pelas obrigações do sucedido, que pode se dar de forma integral ou subsidiária, conforme a atuação do alienante.
No caso dos autos, os próprios Agravantes afirmam que “a aquisição do fundo de empresa do COLÉGIO LUSO CARIOCA pelo COLÉGIO CELC EIRELI (2º Agravante) foi onerosa”.
Se por um lado os documentos que acompanham a petição do evento 238 (exceção de pré-executividade) demonstram que AQUILINO MOTTA MORAES foi funcionário do Colégio de Aplicação Luso Carioca LTDA, sociedade sucedida, também demonstram que adquiriu de forma onerosa o referido Colégio. Verifico inclusive que, ainda que a convenção estabelecida entre as partes não seja oponível à Fazenda Nacional, no Instrumento Particular de Aquisição de Fundo de Empresa e Outras Avenças (evento238, INF11), restou expressamente consignada a existência de débitos da sociedade cedente perante terceiros, bem como que, em caso de cobrança de dívida do cedente perante o cessionário, este terá direito ao ressarcimento do montante pago (itens 4.1 a 5.1, evento238, INF11, fls.1/5).
Assim, não há como ser afastada a conclusão exposta na r. decisão agravada, e a hipótese dos autos demanda dilação probatória, não se mostrando madura para conhecimento por meio de exceção de pré-executividade.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INDÍCIO DE FRAUDE À EXECUÇÃO. REDIRECIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA FORA DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento contra decisão que rejeitou impugnação ao redirecionamento de execução fiscal. No Tribunal a quo, negou-se provimento ao agravo de instrumento.
II - A Corte a quo analisou as alegações da parte relativamente às questões de cerceamento de defesa, decisão surpresa, fraude à execução e quanto ao redirecionamento da execução com os seguintes fundamentos: "No caso, a alienação do veículo de placa PCR1010 (Evoque Dynamic), ocorreu no ano de 2017, conforme ressaltou a decisão recorrida, quando o débito já estava inscrito em dívida ativa, de modo que, em princípio, não há como se afastar a presunção de fraude à execução prevista no art. 185 do CTN. Ademais, com relação ao ponto do reconhecimento de sucessão empresarial entre empresas, no que pese os judiciosos fundamentos invocados pela parte recorrente, o fato relevante é que a decisão nos autos originários apontou fortes indícios de sucessão de empresas, a permitir que os efeitos da execução sejam estendidos à sucessora. Nesse sentido, pode-se destacar que a atual proprietária do veículo citado é a empresa sucessora, que é constituída pelo filho e nora do sócio administrador da empresa executada. Além disso, as empresas em questão encontram-se instaladas no mesmo endereço, e seus sócios, embora distintos, são integrantes da mesma família. Se esses indícios não são suficientes para se concluir que houve, de fato, sucessão de empresarial, Se esses indícios não são suficientes para se concluir que houve, de fato, sucessão empresarial, ante tais evidências a via da exceção de pré-executividade igualmente passou a não ser adequada para se afastar tal presunção, diante da necessidade de se realizar uma instrução probatória mais aprofundada, pois, no mínimo, a questão tornou-se controversa." II - Verifica-se, portanto, que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
III - Ademais, considerou a Corte de origem que as discussões que parte executada pretende realizar devem ser provocadas por embargos do devedor, pois exigem dilação probatória. Nesse sentido também é a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AgInt no AREsp n.
1.505.995/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe 17/2/2021; AgInt no AREsp n. 1.679.523/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020, DJe 21/8/2020.
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1628786/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA 393/STJ. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto por Raia Drogasil S/A contra decisão que indeferiu a objeção de pré-executividade para determinar o prosseguimento da execução. A parte agravante alega que não pode figurar como responsável tributário de empresa com a qual jamais realizou qualquer negócio jurídico. Requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, bem como que seja reconhecida a ilegitimidade da agravante para figurar no polo passivo da execução da qual se origina este processo, ante a não ocorrência da sucessão empresarial, nos termos do art.133 do CTN ou, subsidiariamente, a ocorrência da prescrição.
2. O Tribunal de origem, em decisão monocrática, negou provimento ao Agravo de Instrumento: "por seu giro, evidente revelar-se a ação de embargos o mecanismo apropriado para o devido processo legal, ao longo do qual as provas venham a lume, em torno da desejada/combatida sucessão empresarial. A súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, assim fixa: 'A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória'. No caso concreto, a agravante pretende discutir temas sujeitos ao regime de cognição mais amplo dos embargos, como bem decidiu o digno Juízo de 1° grau de jurisdição". Interposto Agravo Interno, o colegiado do Tribunal Regional negou-lhe provimento.
3. A alteração do decisum recorrido para modificar o entendimento da Corte a quo demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos. Tal medida encontra óbice na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 4. Outrossim, dispõe a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Desse modo, não caberia nenhuma análise que ultrapassasse o conhecimento sumário das informações postas nos autos.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1782608/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 26/05/2020)
Outrossim, não há que se falar em benefício de ordem no caso concreto. Consoante o disposto no art. 124 do CTN, são solidários, perante o Fisco, os que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os designados expressamente pela lei. Ressalte-se que a responsabilidade solidária, em matéria tributária, somente se aplica em relação ao sujeito passivo (solidariedade passiva) e decorre sempre de lei, não podendo ser presumida ou resultar de acordo das partes, nem comporta benefício de ordem. Significa que, quando duas ou mais pessoas se apresentam na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, cada uma responde pelo total da dívida inteira. A exigência do tributo pelo credor poderá ser feita, integralmente, a qualquer um ou a todos coobrigados sem qualquer restrição ou preferência.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por AQUILINO MOTTA MORAES e COLÉGIO CELC EIRELI.