Agravo de Instrumento Nº 5008936-67.2019.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A.
ADVOGADO: LUIZ FELIPE CONDE (OAB RJ087690)
AGRAVADO: AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro (ev. 09), nos autos da ação pelo procedimento comum n.º 5059874-89.2019.4.02.5101 ajuizada em face da ANS, que deferiu parcialmente a tutela de urgência requerida para acolher o seguro-garantia, determinando que a ANS abstenha de promover qualquer medida visando à cobrança dos débitos garantidos e a inscrição da demandante no CADIN, não podendo os débitos configurarem óbice à obtenção de Certidão Positiva com Efeito de Negativa. Entretanto, ressaltou que “o deferimento da presente medida não implica em suspensão da exigibilidade do crédito em questão.”
Aduz a agravante, em suas razões recursais (ev. 01), que " O MM. Juízo a quo deferiu parcialmente o mencionado pleito de tutela de urgência, apenas para para determinar que a ANS se abstenha de inscrever o nome da autora no CADIN pelo débito em discussão nos presentes autos, bem como não obste a emissão de certidão positiva de débito com efeito de negativa, estritamente em relação ao objeto em discussão. (...) É impositiva a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo para se suspender a exigibilidade do crédito em debate até o pronunciamento definitivo deste Excelso Colegiado, tendo em vista a relevante fundamentação deste recurso e a flagrante possibilidade de lesão grave de difícil reparação.” (Grifos nossos).
Defende que " A apólice de seguro garantia é aceita, como forma de garantia de crédito inscrito em dívida ativa, no âmbito da Procuradoria-Geral Federal, nos termos da portaria PGF de nº 440/2016, inexistindo qualquer restrição à sua aplicabilidade, em casos de demanda anulatória de débito.”
Alega que, "Portanto, o D. Juízo a quo comete grande equivoco ao indeferir o pleito com base em decisão de 2013, além de ser referente a crédito de natureza tributária, ou seja, entendimento que não coaduna com a evolução da legislação. Por sua vez, a própria lei supracitada, no art. 9º §3º, concede os mesmos efeitos da penhora, para o seguro garantia, que ao depósito em dinheiro, em total consonância ao determinado pelo §2º, do art. 835, do CPC.”
Postula a atribuição de efeito suspensivo, suspendendo-se a decisão agravada, e, ao final, o provimento do recurso com a com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito em discussão e a compelir a Agravada a, no prazo a ser fixado, não incluir no CADIN o débito apontado, bem como a emitir certidão positiva com efeitos de negativa (CND).
Decisão de Evento 2 indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo.
Contrarrazões acostadas ao Evento 8.
O Ministério Público Federal manifestou pela não intervenção no feito (ev. 12 – TRF2).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, trata-se de julgar agravo de instrumento interposto pela AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro (ev. 09), nos autos da ação pelo procedimento comum n.º 5059874-89.2019.4.02.5101 ajuizada em face da ANS, que deferiu parcialmente a tutela de urgência requerida para acolher o seguro-garantia, determinando que a ANS abstenha de promover qualquer medida visando à cobrança dos débitos garantidos e a inscrição da demandante no CADIN, não podendo os débitos configurarem óbice à obtenção de Certidão Positiva com Efeito de Negativa. Entretanto, ressaltou que “o deferimento da presente medida não implica em suspensão da exigibilidade do crédito em questão.”
A demanda originária foi ajuizada pela agravante visando à anulação do auto de infração nº 31.029/2017, lavrado pela ANS em 24/08/2017, requerendo a parte autora o deferimento da tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito em discussão, a não inclusão no CADIN e a emissão certidão positiva com efeitos de negativa (CND), diante do oferecimento de seguro garantia.
A decisão agravada, proferida pelo juízo da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro na demanda originária, que deferiu parcialmente a tutela de urgência requerida pela autora, restou assim fundamentada:
[...]
Inicialmente, diante da manifestação da parte autora, afere-se que inexiste prevenção (Evento 7, PET1).
A tutela de urgência encontra-se regulada no artigo 300 do CPC/2015, possuindo os seguintes requisitos:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. (gn)
Em análise perfunctória, característica deste momento processual, vislumbro a presença de fundamento relevante para a concessão da tutela requerida.
Tratando-se de cobrança de multa administrativa, consistente em um “crédito não tributário”, não há previsão legal expressa para a suspensão de sua exigibilidade, o que afastaria, a princípio, a pretensão da demandante.
Contudo, nos termos do art. 39, §2º, da Lei nº 4.320/64, o crédito decorrente de aplicação de multa administrativa integra a chamada “Dívida ativa não-tributária” que, uma vez inscrito, passa a ser exigível mediante execução fiscal, na forma da Lei nº 6.830/80.
A Lei de Execução Fiscal, por sua vez, não distingue a dívida tributária da não tributária, aplicando-se, por analogia, o Código Tributário Nacional.
Desse modo, apenas mediante o cumprimento do disposto no artigo 151 do CTN, o crédito discutido poderia ter sua exigibilidade suspensa, caso consubstanciada uma das hipóteses do art. 151 do CTN, a seguir transcritos:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes”.
Assim, não havendo depósito judicial do montante integral, ou incidência de outras hipóteses legais previstas no dispositivo acima transcrito, é entendimento deste julgador que o deferimento de medida liminar ou antecipatória, nos termos do inciso V do aludido dispositivo, somente deve ocorrer quando for patente a ilegalidade da exação questionada, especialmente nos casos de postulação inaudita altera parte, considerando a prevalência de presunção de legitimidade dos atos administrativos e o princípio do contraditório.
A análise prima facie da documentação que instrui a petição inicial não indica qualquer ilegalidade patente na cobrança ora questionada, dependendo a verificação das alegações da parte autora de um exame mais profundo e completo da causa, o que não pode ser feito de plano, sem prévia oitiva da parte adversa, devendo prevalecer, ao menos por ora, a já mencionada presunção de legitimidade dos atos administrativos.
Ocorre que, no tocante ao oferecimento de seguro-garantia, a Portaria nº 440, de 21 de junho de 2016, da PGFN, dispõe que consiste em instrumento hábil a garantir débitos inscritos em dívida ativa da União nos processos de execução fiscal.
Desse modo, o oferecimento de seguro garantia em valor suficiente para garantir o Juízo, não obstante ser insuficiente para suspender a exigibilidade do crédito, implica na suspensão ou exclusão de registro no CADIN, nos termos do artigo 7º da Lei nº 10.522/02, bem como possibilita a obtenção de certidão de regularidade fiscal em face do débito caucionado.
Veja-se, a propósito, o entendimento do E. TRF da 2ª Região:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR. MULTA ADMINISTRATIVA. TELEMAR E ANATEL. SEGURO-JUDICIAL. CND, STEL E CADIN. CAUÇÃO IDÔNEA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Anatel agrava de decisão liminar que garantiu à Telemar, em medida cautelar preparatória de ação ordinária para sustar a cobrança de multa administrativa, mediante a garantia de seguro-judicial, o acesso ao STEL, a obtenção de certidão de regularidade fiscal e a não inscrição no CADIN.
2. São inconfundíveis a suspensão da cobrança de multa administrativa e a pretensão à certidão de regularidade fiscal, garantida por caução idônea e suficiente, em processo cautelar, oferecida antes da execução fiscal, que viabiliza a certidão positiva, com efeitos de negativa. Aplicação da Súmula 112 do STJ e precedentes deste Tribunal.
3. A suspensão da exigibilidade de multa administrativa carece de previsão legal. O crédito gerado pela sanção validamente imposta e após regular inscrição integra a chamada “Dívida Ativa não-tributária”, nos termos da Lei nº 4.320/1964, art. 39, § 2º,e é exigível em execução fiscal, na forma da Lei nº 6.830/1980, que não distingue dívida ativa tributária e não-tributária.
4. Oferecido o seguro garantia judicial, acorde à Portaria PGFN nº 1.153/2009, e comprovado o ajuizamento tempestivo da ação principal, faz jus a TELEMAR à certidão de regularidade fiscal e a exclusão do CADIN. Aplicação da Lei nº 10.522/2002, art. 7º. Precedentes.
5. Não é razoável exigir da concessionária, em prejuízo da coletividade, o cumprimento anterior de metas de qualidade e não permitir seu acesso ao STEL, que viabiliza a implementação de melhorias. Exegese dos itens 3.1.25 e 4.1 da Consulta Pública nº 30/Anatel.
6. É possível à Anatel ajuizar imediatamente a execução fiscal, e requerer a substituição do seguro-judicial por quantia em dinheiro, pois a exigibilidade do crédito não está suspensa.
7. Aceitar-se a repetição de cautelares de seguro judicial ou fiança bancária, em substituição ao pagamento das multas administrativas, sem limitação dos efeitos, pode atingir profundamente a ação fiscalizatória das Agências Reguladoras, reduzindo o seu poder de polícia e pois a eficácia coercitiva das multas aplicadas, com graves danos para a sociedade e o interesse público.
8. O processo judicial não pode transmudar-se em fim estéril de si mesmo, convindo às partes insistirem na busca da conciliação e mediação no âmbito administrativo, de modo a excepcionar a utilização doseguro-garantia ou fiança bancária em cautelares absolutamente necessárias para coibir abusos e arbitrariedades do Poder Público, mas nunca um meio de retardar a melhoria qualitativa dos serviços de telefonia.
9. Agravo de instrumento desprovido.” (grifo nosso)
(AG 201202010163175 - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 220701 - Relator(a) Desembargadora Federal NIZETE LOBATO CARMO - TRF2 SEXTA TURMA ESPECIALIZADA - E-DJF2R: 01/03/2013, por unanimidade)
Com efeito, o contribuinte não pode ficar desassistido de todas as possibilidades legais de defesa e proteção frente à cobrança do crédito tributário. A demora da União em inscrever seus débitos em dívida ativa e ajuizar as consequentes execuções fiscais não pode privar o requerente das faculdades oferecidas pelo art. 206, do CTN, com o fito de obtenção de certidão fiscal com efeito de negativa.
Ao contribuinte que já teve contra si ajuizada execução fiscal, permite-se a oferta de todo um espectro de garantias, listadas no art.11, da lei 6830/80. Já o contribuinte contra o qual o ajuizamento ainda não se perfez ficaria sujeito ao depósito integral. Nada mais anti-isonômico, além de não razoável, concessa venia.
Cabe, assim, verificar tão somente a qualidade da garantia ofertada.
O seguro garantia, oferecido em razão de crédito decorrente da Procuradoria Geral Federal, encontra-se regulado pela Portaria PGFN n° 440/2016, devendo a garantia atender aos requisitos elencados pelo artigo 6º do referido ato normativo, verbis:
"Art. 6º A aceitação do seguro garantia, prestado por seguradora idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislação aplicável, fica condicionada à observância dos seguintes requisitos, que deverão estar expressos nas cláusulas da respectiva apólice:
I - o valor segurado deverá ser igual ao montante original do débito executado com os encargos e acréscimos legais, devidamente atualizado pelos índices legais aplicáveis aos débitos inscritos em dívida ativa;
II - previsão de atualização do débito garantido pelos índices aplicáveis aos débitos inscritos em dívida ativa;
III - manutenção da vigência do seguro, mesmo quando o tomador não pagar o prêmio nas datas convencionadas, com base no art. 11, §1º, da Circular nº 477 da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e em renúncia aos termos do art. 763 do Código Civil e do art. 12 do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966;
IV - referência ao número da inscrição em dívida ativa e ao número do processo judicial;
V - vigência da apólice de, no mínimo, 2 (dois) anos;
VI - estabelecimento das situações caracterizadoras da ocorrência de sinistro nos termos do art. 8º desta Portaria;
VII - endereço da seguradora;
VIII - cláusula de eleição de foro para dirimir eventuais questionamentos entre a instituição seguradora e a entidade segurada, representada pela Procuradoria-Geral Federal, na Seção ou Subseção Judiciária da Justiça Federal do local com jurisdição sobre a localidade onde foi distribuída a demanda judicial em que a garantia foi prestada, afastada cláusula compromissória de arbitragem.
Parágrafo único. Além dos requisitos estabelecidos neste artigo, o contrato de seguro garantia não poderá conter cláusula de desobrigação decorrente de atos exclusivos do tomador, da seguradora ou de ambos."
A análise da Apólice de Seguro Garantia n° 024612019000207750024373, com vigência até 28/08/2024, revela que a mesma destina-se à “prestação de garantia nos Autos da Ação Anulatória, a ser proposta pelo Tomador em face do Segurado, decorrente do Procedimento administrativo n° 25783.020554/2017-41, perante o juízo de uma das Varas Federais Cíveis do rio de Janeiro/RJ, em razão da aplicação de multa administrativa, objeto do Auto de Infração n° 31029/2017, visando a suspensão da exigibilidade do débito” (Evento 1, ANEXO11).
Em avaliação perfunctória, verifica-se que a apólice apresentada adequa-se às normas previstas na Portaria nº 440, de 21 de junho de 2016, da PGFN, o que demonstra idoneidade da garantia oferecida, em modalidade devidamente fixada na legislação (art. 9º, II da LEF) e regulamentada pela própria Administração Fazendária.
Ressalvo, contudo, que caberá à autoridade ré a manifestação sobre a validade e idoneidade da garantia ofertada, ressaltando desde logo, na hipótese de inobservância dos requisitos previstos no aludido ato regulamentar, conforme eventualmente indicado pela ré, incumbirá à parte autora, no prazo que ora fixo em 10 dias, sanar as hipotéticas situações, sob pena de tornar sem efeito a tutela de urgência ora concedida.
Vislumbro, portanto, a probabilidade do direito invocado pela parte autora no sentido de se considerar como devidamente garantido o débito em questão, para fins de obtenção da devida certificação de regularidade fiscal, não obstante tal garantia não implique, como já exposto acima, em suspensão de sua exigibilidade.
Por outro lado, a urgência do pleito é incontestável, seja pelo fato de não se poder obrigar o contribuinte a aguardar o ajuizamento de executivo fiscal para oferecer garantia ao débito inscrito – conforme já exposto -, seja pelos evidentes prejuízos que podem advir à empresa que se vê privada da correta certificação fiscal.
Ressalvo, ainda, que incumbirá à parte autora promover - comprovando nos autos - a renovação do seguro-garantia ora oferecido com antecedência mínima de 90 (noventa) dias da expiração de seu prazo de vigência, nas mesmas condições ora oferecidas, independentemente de intimação, sob pena de imediata perda dos efeitos da tutela ora deferida, incumbindo à parte ré informar tal ocorrência ao Juízo para formalização da eventual revogação desta decisão.
Em face do exposto, presentes os requisitos legais, DEFIRO PARCIALMENTE a tutela de urgência requerida para acolher o seguro-garantia apresentado como garantia dos débitos nele expressos, relativos ao Auto de Infração n° 31.029/2017, decorrente do Processo Administrativo n° 25783.020554/2017-41, determinando, por consequência, que a parte ré abstenha-se de promover qualquer medida visando à cobrança dos débitos ora reconhecidos como garantido e a inscrição da parte autora no CADIN, não podendo os débitos configurarem óbice à obtenção de Certidão Positiva com Efeito de Negativa.
Ressalvo que caberá à autoridade ré a manifestação sobre a validade e idoneidade da garantia ofertada, ressaltando desde logo, na hipótese de inobservância dos requisitos previstos no aludido ato regulamentar, conforme eventualmente indicado pela ré, incumbirá à parte autora, no prazo que ora fixo em 10 dias, sanar as hipotéticas situações, sob pena de tornar sem efeito a tutela de urgência ora concedida.
Observe-se, ainda, que incumbirá à parte autora promover - comprovando nos autos - a renovação do seguro-garantia ora oferecido com antecedência mínima de 90 (noventa) dias da expiração de seu prazo de vigência,nas mesmas condições ora oferecidas, independentemente de intimação, sob pena de imediata perda dos efeitos da tutela ora deferida, incumbindo à parte ré informar tal ocorrência ao Juízo para formalização da eventual revogação desta decisão.
Ressalto que o deferimento da presente medida não implica em suspensão da exigibilidade do crédito em questão.
(...)”
A questão controvertida no presente agravo de instrumento diz respeito à possibilidade de aceitar-se o seguro garantia judicial como caução necessária à suspensão da exigibilidade do débito oriundo de multa administrativa.
Nesse cenário, entende este julgador que, embora o seguro garantia seja, juntamente com a fiança bancária, instrumento legítimo à garantia do juízo, não produzem estes instrumentos os mesmos efeitos jurídicos que o depósito em dinheiro no montante integral - em especial no que diz respeito à suspensão da exigibilidade do crédito, seja ele tributário ou não tributário (caso ora analisado), porquanto tais modalidades de garantia não constam do rol taxativo do Artigo 151, II, CTN.
Com efeito, o débito em questão origina-se de multa administrativa e, nessa qualidade, tem natureza não tributária, na forma do Artigo 39, § 2º, da Lei nº 4.320/1964 ("Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de [...] multa de qualquer origem ou natureza, [...]") e, conforme pacífica jurisprudência, pode ter sua exigibilidade suspensa, na falta de previsão legal específica, sob as mesmas condições previstas para os créditos de natureza tributária - quais sejam, aqueles previstos no Artigo 151, CTN, que, em seu inciso I, prevê que "Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - o depósito do seu montante integral;").
No mesmo sentido, dentre inúmeros outros, vão os seguintes julgados: AG nº 00117472720154020000 (TRF-2ª Reg., 7ª T.E., Relator: Des. Fed. LUIS PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, E-DJF2R 22.06.2017); AG nº 201500000004012 (TRF-2ª Reg., 7ª T.E., Relator: Des. Fed. SÉRGIO SCHWAITZER, E-DJF2R 14.07.2015); AG nº 201202010155520 (TRF-2ª Reg., 6ª T.E., Relatora: Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, E-DJF2R 10.02.2014).
Nesse contexto, a Lei nº 13.043/2014 alterou os Artigos 7º, 15 e 16, todos da Lei nº 6.830/1980, equiparando o seguro garantia judicial à fiança bancária para fins de garantia da execução, além do depósito em dinheiro. E tal orientação foi também adotada no atual CPC/2015, em seu Artigo 835, § 2º que, "Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento".
Ocorre, no entanto, que a Primeira Seção do Eg. STJ, em regime de Recurso Repetitivo, decidiu, ao julgar o REsp nº 1.156.668/DF (Tema nº 378, Relator: Min. LUIZ FUX, DJe 10.12.2010), que a fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a taxatividade do Artigo 151, CTN e o teor da Súmula nº 112/STJ ("O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro").
Com efeito, no julgado em questão, adotou-se entendimento no sentido de que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (que implica óbice à prática de quaisquer atos executivos) encontra-se taxativamente prevista no art. 151 do CTN, sendo certo que a prestação de caução, mediante o oferecimento de fiança bancária, ainda que no montante integral do valor devido, não ostenta o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas apenas de garantir o débito exequendo, em equiparação ou antecipação à penhora, com o escopo precípuo de viabilizar a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e a oposição de embargos" (grifei).
Sendo assim, e considerando-se que a Lei nº 13.043/2014 equiparou o seguro garantia judicial à fiança bancária, entende-se que a primeira dessas modalidades de garantia não se equipara, tampouco, ao depósito integral em dinheiro, para fins de suspensão da exigibilidade do débito ora sob análise.
Dessa forma, não merece reparos a decisão proferida pelo Magistrado a quo, que deferiu parcialmente a tutela de urgência para que a ANS/ré se abstenha de inscrever a parte autora/agravante no CADIN, bem como não obstar a expedição de certidão de regularidade fiscal, sem, contudo, suspender a exigibilidade do crédito, à luz do que determina a jurisprudência e a legislação supracitadas.
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000109324v3 e do código CRC 473a7f48.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO PEREIRA DA SILVA
Data e Hora: 21/4/2020, às 10:44:47