Apelação Cível Nº 5006678-53.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: CONSORCIO WLAMIDAN (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra a sentença (evento 26) proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, da Seção Judiciária do Espírito Santo, que (i) julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial desta ação ordinária, ajuizada em 20/07/2018, para (a) declarar o direito do Autor de não recolher a Contribuição ao PIS e a COFINS com a inclusão dos valores correspondentes ao ISS; (b) declarar o direito do Autor a efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 anos que antecederam a impetração, acrescidos de taxa SELIC, segundo as normas estabelecidas pela Receita Federal; e (ii) condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §2º, do CPC/15.
Em razões de apelação, a União Federal alega (evento 30), em síntese, que (i) conforme já apontado pelo STJ em relação ao ICMS, cujo raciocínio se aplica ao ISS, não é possível excluir os valores relativos a tais tributos da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, por serem tributos indiretos, cujo custo é repassado ao consumidor final; (ii) o ISS compõe o preço final do serviço, não sendo possível sua dissociação do montante das receitas da empresa; (iii) o fato do ISS ser destacado na nota fiscal correspondente não o desnatura da condição de custo repassado ao preço do serviço; w (iv) com o advento da Lei nº 9.718/98 foram previstas expressamente algumas exclusões da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, dentre as quais não se inclui o valor do ISS.
Em contrarrazões (evento 35), o Apelado afirma que (i) os fundamentos da tese firmada no RE nº 574.706/PR são aplicáveis integralmente ao ISS, permitindo sua exclusão da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS; (ii) a base de cálculo das contribuições em questão é o faturamento, que consiste no “somatório dos valores das operações negociais realizadas, no que não se inclui o ISS, que se trata de despesas concedidas ao ente público e, somente transitam pelos cofres da pessoa jurídica, sem o integrá-lo em nenhum momento”; (iii) o ISS não configura faturamento da empresa, conforme alínea “b”, inciso I, do art. 195, da CRFB/88, das Leis Complementares nº 07/70 e nº 70/91 e da Lei nº 9.718/98.
O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se, na íntegra, a sentença recorrida (evento 4).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Da aplicabilidade imediata do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal.
A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão ou tampouco a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos. Basta a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça.
Nesse sentido, entre inúmeros outros, o seguinte julgado, posterior ao CPC/15 e relativo a hipótese idêntica à dos autos:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CARÁTER INFRINGENTE – EXCEPCIONALIDADE – INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA PARA IMPUGNÁ-LOS – TRIBUTÁRIO – COFINS – BASE DE CÁLCULO – NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS – ENTENDIMENTO FIRMADO COM BASE EM ORIENTAÇÃO QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, APÓS RECONHECER A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL, PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 574.706/PR – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO “LEADING CASE” – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA AFASTAR A MULTA ANTERIORMENTE IMPOSTA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEDUZIDO PELA PARTE ORA EMBARGANTE.”
(AI 353009 AgR-ED-ED-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2019 PUBLIC 02-04-2019)
Uma vez que é o próprio STF quem define os efeitos dos próprios julgados, a referência feita acima à jurisprudência já firmada por aquele Tribunal supre a necessidade de manifestação desta Turma quanto aos dispositivos da legislação infraconstitucional que regem os efeitos dos julgamentos proferidos em recursos especiais representativos de controvérsia de uma forma geral (e que apenas seriam relevantes se a matéria precisasse ser prequestionada para fins de interposição de recurso especial para o STJ).
Por outro lado, ressalte-se que embora o julgado paradigma diga respeito ao ICMS, a lógica a ser aplicada é a mesmo, como se verá adiante, e como reconhece a própria União em suas razões de apelação.
Prescrição
No que diz respeito à prescrição, pacificou-se o entendimento de que o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, ocorrida em 09.06.2005, independentemente de quando tenha se dado o recolhimento do tributo apontado como indevido; em relação às ações ajuizadas anteriormente a esta data, o prazo prescricional aplicável será o decenal (5 + 5). Nesse sentido: STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 04/06/2012.
No presente caso, verifico que a ação foi proposta em 20/07/2018, depois, portanto, da entrada em vigor da LC nº 118/2005, razão pela qual verificou-se a prescrição da pretensão de compensação dos créditos anteriores a 20/07/2013.
Da exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
A controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de Cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS tem natureza constitucional, pois se refere ao alcance da competência da União, prevista no art. 195, I, da CRFB/88, para instituir contribuições para a Seguridade Social sobre “a receita ou o faturamento”.
Em 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 574.706/PR, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, em que a repercussão geral da matéria havia sido reconhecida, e fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em síntese, ao entendimento de que imposto estadual não corresponde a faturamento da pessoa jurídica por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.
Para além dos fundamentos adotados pelo STF ao decidir a questão, que se relacionam com o conceito constitucional de faturamento para fins do art. 195, I, da CRFB/88 e, em última análise, com a questão da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CRFB/88) - e se aplicam igualmente ao ICMS e ao ISS -, tem-se que uma eventual inclusão desses tributos na base imponível da Contribuição ao PIS e da COFINS seria capaz de ensejar, também, ofensa ao princípio da isonomia tributária (artigo 150, inciso II, da CRFB/88). Contribuintes que estivessem em idêntica situação, exercendo a mesma atividade, com os mesmos custos administráveis, poderiam ser obrigados a pagar valores diferentes de Contribuição ao PIS e da COFINS, caso estivessem sujeitos a uma tributação estadual ou municipal distinta.
Conforme destaca Humberto Ávila, 1 em tal contexto, os contribuintes estariam sendo discriminados com base num elemento a eles estranho: não iriam contribuir mais para o financiamento da seguridade social por aspecto relacionado às atividades por eles exercidas, mas sim porque obrigados a uma tributação estadual ou municipal maior (critério de discriminação, aliás, obviamente não legitimado pelo artigo 195, inciso I, alínea b, e § 9º, da CRFB/88).
Consideradas as razões de decidir até aqui expostas, conclui-se, ainda, que o fato de a Lei nº 12.973/14 ter ampliado o conceito de receita bruta não altera a orientação quanto à impossibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, pois o entendimento adotado é o de que o ISS, por ser tributo devido ao Município, não configura receita da pessoa jurídica.
Por outro lado ao julgar o RE nº 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal enfrentou expressamente a questão relacionada - suscitada no voto de alguns Ministros que ficaram vencidos -, de que apenas os valores efetivamente recolhidos aos cofres estaduais poderiam deixar de ser considerados receita do contribuinte.
Decidiu, contudo, que nenhum valor que ingresse na contabilidade da pessoa jurídica a título de ICMS constitui receita, conforme se observa do seguinte trecho do voto proferido pela Ministra Cármem Lúcia, Relatora:
“6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação: “Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”
O tributarista Roque Antonio Carrazza escreveu sobre a compensação:
“A Constituição, ao aludir à ‘compensação’, consagrou a ideia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe, em dinheiro aos cofres públicos, a diferença resultante desta operação matemática.
É por esse motivo que dizemos que uma das hipóteses de incidência do ICMS é ‘realizar operações relativas à circulação de mercadorias’ (e, não, ‘realizar operações, com lucro , relativas à circulação de mercadorias’). Vai daí que, juridicamente, o ICMS não é um imposto sobre o valor agregado. Só para registro, o imposto sobre o valor agregado caracteriza-se, nos patamares do Dieito, por incidir sobre a parcela acrescida, ou seja, sobre a diferença positiva de valor que se verifica entre duas operações em sequência, alcançando o novo contribuinte na justa proporção do que ele adicionou ao bem. Não é o caso do ICMS, que grava o valor total da operação. (…) Não passa, pois, de uma técnica de tributação, peculiar ao ICMS (que, em absoluto, não interfere em sua base de cálculo), a apuração do saldo devedor (ou credor) – por meio da diferença entre o imposto relativo às saídas e o correspondente às entradas de mercadorias, bens ou serviços –, que apenas assegura ao contribuinte a fruição do direito constitucional de abater, do quantum do imposto a seu cargo, o ‘montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal’ (art. 155, § 2º, I, da CF). Repisando a ideia, o princípio da não-cumulatividade , conforme vimos, garante ao realizador da operação ou da prestação o direito de creditar-se de todo o montante de ICMS cobrado nas operações ou prestações anteriores. (…) Registramos que o pagamento do ICMS é habitualmente feito parte em créditos (quando estes equivalem ou excedem os débitos nascidos no mesmo período de apuração) ou só em moeda (quando não há créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações anteriores)” (grifos nossos).
7. Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:
| Indústria | Distribuidora | Comerciante | ||
| Valor saída | 100 | 150 | 200 | Consumidor |
| Alíquota | 10% | 10% | 10% | |
| Destacado | 10 | 15 | 20 | |
| A compensar | 0 | 10 | 15 | |
| A recolher | 10 | 5 | 5 |
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.
(...)
Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
(...)
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública”.
A fundamentação constante do voto da Ministra Relatora transcrita acima é clara e suficiente para justificar a conclusão adotada: para o STF, a circunstância de que o ICMS será recolhido aos cofres estaduais em algum momento na cadeia de circulação da mercadoria, ainda que por contribuinte diverso do que ajuizou a ação, basta para que os valores destacados não possam ser considerados receita do particular.
Sob outro aspecto, a questão não é nova ou tampouco deve ser decidida apenas na fase de cumprimento das decisões proferidas sobre o tema: a definição do montante do ISS passível de exclusão da base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS relaciona-se com a extensão do provimento a ser concedido.
Não há dúvida de que, nas ações em que se discute especificamente o afastamento do cômputo do ISS (sujeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade) na base de cálculo, o contribuinte pretende que todos os valores que ingressem na sua contabilidade a esse título (isto é, todo o ISS destacado na nota fiscal) deixem de ser tributados.
O argumento de que apenas os valores relativos ao ISS efetivamente recolhidos aos cofres municipais pelo próprio contribuinte poderiam ser excluídos da base de cálculo das referidas contribuições nada mais é do que uma tese subsidiária de defesa da União, construída sob a premissa de que os valores que ingressam na contabilidade a título de ISS mas não são repassados aos Municípios são integrados ao patrimônio do contribuinte, caracterizando-se, assim, como receitas tributáveis.
Ressalte-se que o fato de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, no RE nº 592.616, não impede que esta Turma aplique ao tributo municipal a mesma orientação firmada pelo STF para o ICMS, pois, como visto, o entendimento adotado é de que o tributo não integra o faturamento da pessoa jurídica.
Nesse sentido, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a existência de repercussão geral da discussão sobre a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (RE 592.616/RS), afirmou, de forma expressa, que a fundamentação desenvolvida para o ICMS aplica-se integralmente ao ISS, pois é evidente que, em ambos os casos, a receita bruta pertence ao Poder Público.
Dessa forma, outra não poderia ser a conclusão senão pelo reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Da compensação
Nos termos do art. 170 do CTN, o direito do contribuinte à compensação depende de expressa previsão legal. Se não houver lei que preveja a compensação, esta não poderá ser realizada (entre outros, STJ, AgInt no REsp 1.676.581/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/12/2017). E, a priori, são válidas quaisquer restrições à compensação previstas em lei.
A compensação rege-se pela lei vigente na data do encontro de contas, conforme bem esclareceu o Ministro Teori Zavaski no julgamento pela Primeira Seção do REsp nº 1.164.452/MG, realizado em 25/08/2010, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, e em que foi decidida – por outro fundamento, referente ao fato de se tratar de pressuposto relacionado à existência da ação judicial – a inaplicabilidade do art. 170-A às ações ajuizadas antes da sua introdução no CTN, pela LC nº 104/01.
No entanto, conforme se observa dos acórdãos do julgamento do EREsp nº 488.992/MG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (caso a que S. Exa. se refere no voto transcrito anteriormente, como EREsp nº 488.452, por erro material), e do REsp nº1.137.738/SP, realizado em 09/12/2009, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, o STJ também assegura ao contribuinte o direito à aplicação da legislação vigente na data do ajuizamento da ação.
Embora a orientação que assegura o direito à compensação na forma da legislação vigente na data do ajuizamento da ação pareça conflitar com a tese jurídica anterior, de que a legislação aplicável à compensação é a da data do encontro de contas e, também, com a premissa de que não há direito adquirido a regime jurídico (entre outros, STF, RE 706.240 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 4/06/2014, e STJ, REsp 796.064/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 22/10/2008), é a que deve ser adotada, até por uma questão de isonomia, já que vem sendo observada por todos os TRFs e por julgados recentes do STJ ( REsp 1.775.514/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018, e o AgInt no REsp 1703378/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 04/12/2018, DJe 05/02/2019).
Isto é, deve ser assegurado o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado, realizar a compensação na forma da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, sem que isso possa, de alguma forma, limitar o seu direito à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas caso esta lhe seja mais favorável.
Apenas não será possível ao juiz assegurar ao contribuinte a aplicação de legislação específica superveniente ao ajuizamento da ação e que, portanto, não tenha sido tratada na causa de pedir nem na defesa do ente público. Nesse sentido, o seguinte trecho do voto do Ministro Teori Zavascki no julgamento do EREsp nº 488.992/MG:
4. Diante do quadro legislativo acima traçado, e atendendo à regra geral segundo a qual a lei aplicável à compensação é a vigente na data do encontro entre os débitos e créditos, resulta que (a) até 30.12.91, não havia, em nosso sistema jurídico, a figura da compensação tributária; (b) de 30.12.91 a 27.12.96, havia autorização legal apenas para a compensação entre tributos da mesma espécie, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91; (c) de 27.12.96 a 30.12.02, era possível a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei 9.430/96; (d) a partir de 30.12.02, com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/96, dada pela Lei 10.637/02, foi autorizada, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação; (e) as limitações percentuais trazidas pelo art. 89 da Lei 8.212/91, por expressa determinação do dispositivo, aplicam-se tão-somente às contribuições recolhidas ao INSS.
(...)
A aplicação do direito superveniente à espécie, porém, é impraticável, porque as leis novas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. Por isso mesmo, não há como julgar a causa à luz do direito novo. (Grifei)
No caso, o Juízo de origem reconheceu o direito do Autor de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos segundo as normas estabelecidas pela Receita Federal.
Portanto, a sentença deve ser mantida nesse ponto.
Da atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
A Taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, de forma que não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
No caso, os créditos referem-se a período posterior a 20/07/2018, e o Juízo de origem reconheceu a aplicabilidade da taxa SELIC, devendo ser mantida a sentença também quanto ao ponto.
Dos honorários recursais
Os honorários recursais têm como causa um novo ato praticado pelas partes, desvinculado do ajuizamento da ação: a interposição de recurso. Por isso, não há óbices à sua aplicação às ações ajuizadas ainda na vigência do CPC/73. Deve ser adotada, como marco referencial para o cabimento de honorários recursais, a data de publicação da decisão recorrida, em respeito à orientação já firmada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao ponto. Diante da conjugação da regra prevista no art. 85, § 11, do CPC/15 com o entendimento acima exposto, os honorários totais (honorários de sucumbência + honorários recursais) não poderão ultrapassar o máximo que poderia ser estabelecido de acordo com o CPC vigente à data do ajuizamento da ação.
Os honorários recursais somente serão cabíveis nos casos em que o recurso não seja conhecido ou seja desprovido – ainda que parcialmente - , e não naqueles em que seja provido. Vale dizer: como o CPC/15 dispõe que o tribunal majorará os honorários, os honorários recursais somente incidirão sobre o valor que tenha sido fixado na instância anterior.
Reporto-me, sobre o tema, ao seguinte julgado da 3ª Turma do STJ, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, ressalvando posição apenas quanto à aplicabilidade dos parâmetros de fixação de honorários comuns estabelecidos pelo CPC/15 às ações ajuizadas sob o CPC/73, na linha da fundamentação desenvolvida acima:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.
II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação equitativa (§ 8º), é interessante que sua majoração observe o mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, na forma do § 2º, é interessante que o tribunal mantenha a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c) aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85; d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art. 1.002 do CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo trabalho do advogado do recorrido.
III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e não haver sido fixada verba honorária na origem, por se tratar de decisão interlocutória, a parte ora embargante pretende o arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Novo CPC no âmbito do agravo interno, o que, como visto, não é cabível.
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado.
(EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017)
O recurso ora em análise foi interposto contra sentença publicada em 04/12/2018, ou seja, após a vigência do NCPC. Assim, na forma do art. 85, §11, do CPC/15, os honorários advocatícios anteriormente fixados em favor do Autor devem ser majorados em 10% (dez por cento) do valor equivalente ao seu total.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da União Federal e majoro os honorários advocatícios em 10%, na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000120407v2 e do código CRC c053c4a3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 16/3/2020, às 14:19:8