Apelação/Remessa Necessária Nº 5004991-41.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: DIFARTIL COMERCIO EIRELI (IMPETRANTE)
APELADO: Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Vitória (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra a sentença (evento 84), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória – Seção Judiciária do Espírito Santo, que julgou procedente o pedido formulado neste mandado de segurança, impetrado em 26/06/2018, para determinar que a autoridade impetrada (i) viabilize à Impetrante a emissão do PGDAS-D, relativamente aos períodos passíveis de enquadramento no PERT, ficando ressalvada, contudo, a possibilidade de continuidade dos procedimentos de fiscalização já iniciados em face da contribuinte, com vistas a eventuais cobranças de diferenças devidas, assim como de aplicação de eventuais penalidades/multas, em caso de constatação pelo Fisco de declaração, via PGDAS-D, de valores inferiores ao efetivamente devidos; (ii) permita a inclusão no PERT dos créditos tributários constituídos através do processo administrativo nº 15582.720623/2018-11; e (iii) mantenha a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos aos períodos passíveis de enquadramento ao PERT, nos termos do art. 151, IV, do CTN, até o cumprimento integral dos itens "i" e "ii".
Em suas razões recursais (evento 95), a União alega, em síntese, que (i) o contribuinte não teria cumprido com o requisito da entrega, no mínimo três dias antes da protocolização, do requerimento de adesão ao PERT, do PGDAS-D, de maneira que não lhe assistiria direito a descumprir as regras impostas no parcelamento; (ii) o bloqueio do PGDAS-D, do Simples Nacional, consiste em um estímulo à autorregularização, alcançando apenas contribuintes que assinalaram, no sistema, os campos “imunidade”, “isenção/redução-cesta básica” ou ainda “lançamento de ofício”, sem fundamento legal para tanto; (iii) os contribuintes que preencheram de forma indevida tais campos devem retificar suas declarações, assim como gerar e pagar o DAS Complementar, evitando futuras penalizações, que podem chegar a 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) do valor do débito se for verificada a ocorrência de fraude; (iv) esse procedimento não foi adotado pela Apelada e, por isso, deu-se início ao Termo de Início de Ação Fiscal, restando o contribuinte impedido de cumprir os requisitos exigidos pela IN 1808/2018, em conformidade com o previsto no Decreto nº 70.235/72; (v) “o contribuinte deu causa ao impedimento de retificar as competências que pretende ver parceladas no PGDAS-D no momento em que se recusou a regularizá-las, mesmo diante de diversas intimações para tanto”; (vi) o parcelamento é um benefício, uma liberalidade da Administração, não se podendo permitir que contribuintes que não cumpriram todos os requisitos se beneficiem de condições melhores para quitação de seus débitos; e (vii) “não se trata de impedir um contribuinte que está submetido a processo de fiscalização de ingressar no parcelamento. A causa da não inclusão no parcelamento se deu em momento anterior, ou seja, no momento em que se dispôs que o Termo de Início da Ação Fiscal retira a espontaneidade, e, portanto, impede a modificação das competências no sistema PGDAS-D. Foi por esse motivo, pelo descumprimento dessa condição, que o contribuinte não fez jus à concessão do parcelamento”.
Em contrarrazões (evento 104) a Impetrante sustenta, em linhas gerais, que (i) “mostra-se claro o direito líquido e certo da impetrante, haja vista o expressamente disposto no artigo 1º, § 3º da LC 162/2018 c/c o artigo 2º, § 2º da IN RFB 1808/2018, artigo 155-A CTN e 150, II da CF, não devendo prosperar as alegações da impetrada.”; (ii) “diante da interpretação teleológica da Lei Complementar 162/2018, a qual nos norteia a entender que o benefício do parcelamento por ela instituído deve ser estendido a todas as empresas/créditos nos mais diferentes estados, resta claro que a manutenção do bloqueio de sistema que impede que a impetrante transmita o PGDAS-D apresenta-se como contrário à função social e econômica da lei em comento, sendo verdadeiro ato ilícito”; e (iii) “não pode prosperar o argumento trazido pelo apelante de que o contribuinte poderia ter feito as ratificações anteriormente, quando da notificação via sistema da possível irregularidade existente em suas declarações (...) porque, diante daquele posicionamento, fora impetrado o MS n. 0034724- 74.2017.4.02.5001, onde, sendo reconhecida a ilegalidade do ato, restou concedida a segurança pela MM Juíza de piso, a qual fora mantida por este E. TRF 2ª Região quando do julgamento da remessa necessária”.
O MPF manifestou-se pugnando pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária e do recurso da União (evento 4).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A controvérsia posta nos autos diz respeito a procedimento adotado pela Receita Federal do Brasil (RFB) consistente no bloqueio do acesso, ao Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (PGDAS-D), das empresas que foram notificadas da existência de inexatidões nas declarações apresentadas no âmbito do Simples Nacional e não regularizaram a sua situação.
O procedimento foi assim descrito no sítio eletrônico da RFB:
“Desde o último dia 21 de outubro, cerca de 100 mil empresas estavam impossibilitadas de transmitir a declaração mensal do Simples Nacional (PGDAS-D)*. Essas empresas caíram na malha fina da Receita Federal, que identificou a existência de informações inexatas nas declarações e, consequentemente, a redução indevida dos valores a pagar.
Dessas 100 mil empresas, aproximadamente 11% já corrigiram espontaneamente os erros e foram liberadas da malha.
A Receita alerta que as empresas que não se regularizarem estarão impossibilitadas de transmitir a declaração relativa ao mês de outubro, que deverá ser apresentada até o dia 20 de novembro, além de estarem sujeitas a penalidades, como a imposição de multas que variam de 75 a 225% sobre os débitos omitidos nas declarações anteriores, até a exclusão do Simples Nacional.
A empresa que foi selecionada na malha da Receita Federal, antes de transmitir a declaração em novembro deve retificar as declarações anteriores, gerar e pagar o DAS complementar para se autorregularizar. O próprio PGDAS-D aponta as declarações a serem retificadas.
*PGDAS-D é um aplicativo disponível no Portal do Simples Nacional, que serve para o contribuinte efetuar o cálculo dos tributos devidos mensalmente na forma do Simples Nacional e imprimir o documento de arrecadação (DAS)”.
Trata-se de procedimento sem amparo normativo e que constitui forma de exigir, por via transversa, que as empresas optantes pelo Simples Nacional recolham os tributos que a RFB entende devidos.
Ao regulamentar o PGDAS-D, o Comitê Gestor do Simples Nacional previu apenas a aplicação de multa para os contribuintes que não retificassem as informações incorretas prestadas no âmbito do Programa, conforme se observa da Resolução CGSN nº 140/2018:
“Art. 98. A ME ou a EPP que deixar de prestar mensalmente à RFB as informações no PGDAS-D, no prazo previsto no inciso II do § 2º do art. 38, ou que as prestar com incorreções ou omissões, será intimada a fazê-lo, no caso de não apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela autoridade fiscal, e sujeitar-se-á às seguintes multas, para cada mês de referência: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 38-A)
I - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, a partir do primeiro dia do quarto mês do ano subsequente à ocorrência dos fatos geradores, incidentes sobre o montante dos impostos e contribuições decorrentes das informações prestadas no PGDAS-D, ainda que integralmente pago, no caso de ausência de prestação de informações ou sua efetuação após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 2o deste artigo; ou (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 38-A, inciso I)
II - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 38-A, inciso II)
(...)
§ 4º Serão consideradas não prestadas as informações que não atenderem às especificações técnicas estabelecidas pelo CGSN, observado que a ME ou a EPP: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 38, §§ 4º e 5º; art. 38-A, § 3º)
I - será intimada a prestar novas informações, no prazo de 10 (dez) dias, contado da ciência da intimação;
II - estará sujeita à multa prevista no inciso I do caput deste artigo, observado o disposto nos §§ 1º a 3º.
O bloqueio do acesso ao PGDAS-D significa, em última análise, impelir o contribuinte ao descumprimento das obrigações relativas ao Simples Nacional, o que leva à exclusão do Regime, conforme previsto no art. 29, V e § 9º, da LC nº 123/06:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;
§ 9º Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.”
Assim, deve ser reconhecida a ilegalidade do bloqueio, conforme já decidiu a 3ª Turma Especializada deste Tribunal em caso idêntico ao dos autos:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SIMPLES NACIONAL. VERIFICAÇÃO DE INEXATIDÃO DAS INFORMAÇÕES AO PROGRAMA GERADOR DO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES N ACIONAL (PGDAS-D). BLOQUEIO PRÉVIO AO ACESSO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A controvérsia constante do mandado de segurança cinge-se à possibilidade de a Receita Federal do Brasil bloquear o acesso de contribuintes ao programa gerador do documento de arrecadação do Simples Nacional - PGDAS-D - no intuito de obrigá-los a autorregularizar as informações que, segundo a Receita, teriam sido prestadas equivocadamente, e, via de consequência, cobrar eventuais créditos tributários.
2. Pretende o Fisco, de modo transverso, bloqueando previamente o acesso do contribuinte ao sistema de apuração e recolhimento, cobrar eventuais créditos tributários, sem sequer oportunizar ao contribuinte o direito de se defender.
3. Com efeito, a notificação para autorregularização ou prévia ciência ao contribuinte do procedimento que está sendo adotado pela Receita não satisfaz a necessária observância do contraditório e ampla defesa, isto porque não há opções para o contribuinte a não ser promover a autorregularização, sob pena de ser excluído do sistema do SIMPLES NACIONAL.
4. Apelação e Remessa desprovidas. Sentença mantida.
(Apelação nº 0034572-26.2017.4.02.5001; 3ª Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Marcus Abraham; DJe 02/04/2019)
No caso dos autos, como acertadamente decidiu o Juízo de origem, “tanto a Lei 13.496/2017, quanto a Lei Complementar 162 de 06 de abril de 2018, permitem a inclusão no PERT de débitos de natureza tributária e não tributária, vencidos até 30 de abril de 2017 ou provenientes de lançamento de ofício efetuados após a publicação do referido diploma legal (Lei 13.496, art. 1º, §2º) e a inclusão de débitos vencidos até a competência do mês de novembro de 2017, constituídos ou não, com exigibilidade suspensa ou não, parcelados ou não e inscritos ou não em dívida ativa, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada (§§2º e 3º do art. 1º da LC 162/2018)”.
Dessa forma, ainda que com procedimento de fiscalização em curso, e mesmo com os créditos tributários em fase de apuração, e não constituídos, não pode o contribuinte ser impedido de efetuar a inclusão no parcelamento, sob pena de violação à referida lei.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação da União.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000134966v2 e do código CRC 1f96e703.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 20/4/2020, às 13:49:11