Apelação Cível Nº 5002229-38.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
APELANTE: UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA (EMBARGANTE)
ADVOGADO: FELIPE KERTESZ RENAULT PINTO (OAB RJ140937)
APELADO: AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS (EMBARGADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação (Evento 46, JFRJ) interposto pela UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA. (EMBARGANTE) contra a sentença (Evento 40, JFRJ) proferida pelo MM Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido formulado nos presentes Embargos à Execução pelo qual objetivava a desconstituição do título executivo que aparelha a Execução Fiscal nº 5012645-02.2020.4.02.5101, consubstanciada na certidão de dívida ativa n.º 4.002.001347/20-37 (processo administrativo n.º 33902.068383/2016-84), decorrente de multa pecuniária aplicada no âmbito do poder de polícia da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, fundamentada no artigo 12, II, da Lei nº 9.656/1998 e artigos 77 e 10, V, da RN nº 124/2006 da ANS.
Em suas razões recursais, a parte Apelante sustenta que "Não há, na CDA que constitui os presentes embargos, informação sobre conduta praticada ou qual dispositivo (regulamentar ou legal) foi descumprido pela Embargante" e que "não cabe aduzir que pelo acesso ao processo administrativo tenha havido acesso à ampla defesa e ao contraditório, já que o próprio título deve ser fundamentado para que tenha validade e eficácia. Assim, salienta que as informações contidas no referido processo não preenchem os requisitos legais exigidos para constituição da Certidão, visto que nela devem conter todos os aspectos necessários para cobrança do crédito e adoção de medidas restritivas, sob pena de nulidade (...) diante da ausência de atenção à legislação, a CDA que enseja a cobrança da presente execução fiscal carece de certeza e liquidez, razão pela qual deve ser declarada nula. 21. Desta feita, imperioso o reconhecimento da existência de vício insanável constante na CDA que lastreia a execução fiscal correlata ao presente, por não preenchimento dos requisitos legais de validade constantes no 2º, § 5 inc. III da Lei 6.830/80" (sic).
Aduz que "Para fins de contextualização, a demanda se originou a partir de reclamação apresentada à ANS, relatando a interlocutora da beneficiária onde relata que o beneficiário necessitava de colocação de cateter para tratamento de cancer. A solicitação foi feita em caráter eletivo no dia 30/12/2015. (...) Em sede de esclarecimentos preliminares, a cooperativa esclareceu que já havia procedido com a autorização do primeiro pedido, no entanto, houve uma troca de médico sendo realizada nova solicitação que também havia sido autorizada e inclusive o proceidmento já havia sido realizado. (...) Não obstante os esclarecimnentos prestados, o i. fiscal entendeu por autuar a cooperativa, apelante no presente, por entender infringido o art. 12, inc. II da Lei nº 9.656/98, pela constatação da infração prevista no art. 77 da Resolução Normativa nº 124/06, por deixar de garantir a colocação do cateter no beneficiário solicitante. (...) Assim, apesar dos inúmeros apelos da cooperativa, apelante no presente, questionando o equívoco na aplicação da multa, os embargos à execução foram julgados improcedentes" (sic).
Assevera que "não cabe a manutenção da multa sob o argumento de que houve negativa de cobertura para procedimento de urgencia, isso porque, conforme se infere da leitura dos autos, a autuação ocorreu com base no artigo 77 da RN 124/06. Nota-se que se tivesse sido apurada negativa de cobertura para procedimento de urgencia/emergencia, a autuação deveria ter sido com base no artigo 79 da RN 124/06" (sic).
Ressalta que "o primeiro pedido foi solicitado em 30/12/2015, e autorizado em 14/01/2016, portanto, dentro do prazo regulamentar da RN nº 259, tendo em vista ter caráter eletivo (indicada pelo médico e não pelo paciente). (...) O segundo pedido foi encaminhado em 20/01/2016, e autorizado em 27/01/2016, novamente, em prazo até bem inferior ao máximo previsto na RN nº 259, além de, mais uma vez, ter sido solicitado em caráter eletivo, o que é uma eleição do médico assistente e não do paciente. (...) Ademais, em sua impugnação, em fls. 35/39/40/41/42, demonstra a autorização e a confirmação da realização dos procedimentos solicitados, o que evidencia a inexistência de negativa de cobertura no caso em tela, bem como a inexistência de estrapolação do prazo para autorização definido na RN 259, diante do uso regular do plano de saúde para a realização da quimioterapia" (sic).
Ademais, entende que "que a multa aplicada NÃO foi com base em suposta negativa de atendimento de emergência, de modo que a autoridade administrativa não pode continuar insistindo que houve negativa de emergência para afastar os prazos de autorização de procedimentos eletivos da RN nº 259 e, ao mesmo tempo, adotar hipótese de negativa de procedimento realizado em caráter eletivo. Se a autoridade desejasse sustentar que o atendimento era de emergência, deveria aplicar a hipótese do artigo 79 da RN nº 124, o que não fez, porque, evidentemente, não houve demanda de emergência" e que, "também não cabe a alegação de interferência da decisão liminar proferida pelo Tribunal de Justiça, a fim de afastar o reconhecimento da cobertura, pois esta necessariamente teve fundamento em outros pressupostos e não na regulamentação, já que a Lei nº 9.656 e a regulação da saúde suplementar foram o tempo todo observadas pela operadora" (sic).
Defende que "É impossível que seja atribuída infração enquanto a Operadora estava dentro do prazo para autorizar o procedimento. Cabia ao beneficiário aguardar o fim deste, para assim tomar as medidas cabíveis, de modo que dessa pressa não pode surgir responsabilidade para a operadora que agiu nos termos legais e contratuais" e ressalta, ainda, que "mesmo não sendo reconhecida a inexistência de conduta constitutiva de infração, a demanda foi solucionada dentro do prazo de NIP, sem afastamento da voluntariedade, como aduziu a apelada. (...) Ora, é evidente que a reparação voluntária e eficaz estará configurada com a adoção de medidas necessárias para solucionar a demanda, conforme §2º do Art. 12 da RN nº 343/2013, vigente à época dos fatos" (sic).
Ao final, requer o acolhimento do "presente Recurso de Apelação para reformar a respeitável sentença recorrida, pelas razões acima expostas, julgando procedentes os Embargos à Execução Fiscal".
Foram apresentadas contrarrazões, pugnando a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS pelo desprovimento da apelação (Evento 51, JFRJ).
A seguir, vieram os autos a esta Egrégia Corte, tendo sido encaminhados ao Ministério Público Federal, que deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar a sua intervenção no feito (Evento 5, TRF2).
É o breve relatório. Peço dia para o julgamento.
VOTO
Nos termos do relatado, trata-se de recurso de apelação (Evento 46, JFRJ) interposto pela UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA. (EMBARGANTE) contra a sentença (Evento 40, JFRJ) proferida pelo MM Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido formulado nos presentes Embargos à Execução pelo qual objetivava a desconstituição do título executivo que aparelha a Execução Fiscal nº 5012645-02.2020.4.02.5101, consubstanciada na certidão de dívida ativa n.º 4.002.001347/20-37 (processo administrativo n.º 33902.068383/2016-84), decorrente de multa pecuniária aplicada no âmbito do poder de polícia da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, fundamentada no artigo 12, II, da Lei nº 9.656/1998e artigos 77 e 10, V, da RN nº 124/2006 da ANS.
De início, não há falar em nulidade da CDA, eis que nela constam a origem, a natureza e o fundamento legal do crédito tal como exige a Lei 6.830 de 1980, também tendo sido apontado o nº do processo administrativo sancionador no qual o crédito foi constituído, bem como o valor original do débito e data de vencimento, além de todos fundamentos legais e fórmula de cálculo da cobrança, sendo certo que a imposição de multa por ofensa aos dispositivos da Lei 9.656/98 encontra-se corretamente fundamentada no artigo 25, que prevê as sanções a serem aplicadas, dentre elas a multa no inciso II.
O referido processo administrativo sancionador foi instaurado com vistas a apurar conduta da operadora UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA., tendo culminado na sua penalização por deixar de garantir cobertura obrigatória para o procedimento de Dissecção de Veia para Implantação de Cateter Central de Longa Permanência para Nutrição Parenteral Prolongada ou Quimioterapia, para o beneficiário P.V.B., solicitado em 30.12.2015. Foi fixada penalidade pecuniária, no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), conforme art. 77 c/c art. 10, inciso V da RN 124/2006, por infração ao art. 12, inciso II da Lei nº 9.656/98.
Conforme relato consignado no Relatório Conclusivo NIP (Evento 10, PROCADM3, JFRJ, p. 47/49, JFRJ), "Ao registrar a denúncia, a interlocutora relatou que em 30/12/2015 foi solicitada a autorização do procedimento colocação de cateter para tratamento de câncer, em caráter de urgência/emergência, não sendo possível o acesso ao serviço, pois a operadora solicitou um prazo para a análise do pedido. Instada a se manifestar, por meio da Notificação de intermediação Preliminar n° 6587/2016, a operadora informou que, inicialmente, o procedimento cirúrgico foi solicitado pelo Dr. Guilherme Lemos, no entanto o beneficiário optou por trocar de médico, sendo recepcionada solicitação encaminhada pelo Dr. Pedro Vaz, autorizada por meio da senha n° 5654486, já realizado. Posteriormente, em resposta ao Formulário NIP, a interlocutora esclareceu que a troca do médico não foi uma opção do paciente e sim uma necessidade, tendo em vista que, devido a demora na liberação da primeira solicitação, o Dr. Guilherme Cotta não possuía mais disponibilidade em sua agenda para realizar o procedimento, sendo o mesmo obrigado a procurar outro cirurgião para a realização da .cirurgia. Por fim, informou que a cobertura foi disponibilizada após a concessão de liminar no âmbito de processo judicial, no dia 26/1/2016".
Restou constatado no supracitado Relatório que "o Sr. PAULO VITOR BARION figura como beneficiário de contrato de prestação de assistência à saúde regulamentado, cabendo à operadora disponibilizar os procedimentos elencados no Rol de Procedimentos e Eventos em ,Saúde, que constitui a cobertura obrigatória mínima a ser garantida aos beneficiários vinculados a planos de saúde firmados após 2/1/1999, ou adaptados à Lei n° 9.656/98" e que "No que concerne ao objeto da denúncia, considerando que a cobertura reclamada foi disponibilizada após a tutela do Poder Judiciário, conforme relato da interlocutora, não restando comprovado pela operadora a adoção de medidas cabíveis para solução do problema, conclui-se pelo envio da demanda para o Núcleo ANS, por haver indícios de infração à Lei n° 9656/98 e à sua regulamentação normativa, pois a operadora deixou de garantir a cobertura obrigatória do procedimento DISSECÇÃO DE VEIA PARA IMPLANTAÇÃO DE CATETER CENTRAL DE LONGA PERMANÊNCIA PARA NUTRIÇÃO PARENTERAL PROLONGADA (NPP) OU QUIMIOTERAPIA .(QT), solicitado em caráter de urgência/emergência, contemplado no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente à época da solicitação (30/12/2015), Anexo I da RN n°338/2013".
Após, foi lavrado, em 02.03.2016, o Auto de Infração nº 01264/2016 (Evento 10, PROCADM3, p. 52, JFRJ), que assim dispôs, in verbis:
"No exercício da fiscalização de que trata a Legislação sobre Saúde Suplementar em vigor, constatou-se que o autuado infringiu os seguintes dispositivos legais:
- Art. 12, inciso II, da lei n° 9.656/98,
Pela constatação da(s) conduta(s):
prevista no art. 77 da RN n° 124/2006, por deixar de garantir ao beneficiário PAULO VITOR BARIONI cobertura obrigatória para o procedimento DISSECÇÃO DE VEIA PARA IMPLANTAÇÃO DE CATETER CENTRAL DE LONG.A PERMANÉNCIA PARA NUTRIÇÃO PARENTERAL PROLONGADA (NPP) OU QUIMIOTERAPIA (QT), solicitado em 30/12/2015 e contemplado no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente à época da solicitação, Anexo I da RN n°338/2013."
A Unimed-Rio impugnou o auto de infração e, no bojo do Processo Administrativo Sancionador nº 33902.068383/2016-84, foi assim consignado no Relatório de Análise Conclusiva de Evento 10, PROCADM3, p. 107/111, JFRJ, in verbis:
"(...)
O artigo 35-C da Lei n° 9.656/98 prevê as exigências mínimas de coberturas a serem oferecidas pelas operadoras aos consumidores de planos privados de assistência à saúde, cujos contratos foram celebrados após 02/01/1999, nos casos de urgência e emergência, cabendo transcrever o dispositivo legal:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
1 - de emergência, como tal definidos os que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
III - de planejamento familiar.
Parágrafo único. A ANS fará publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptação previstos no art. 35." (grifos não constantes do original).
Da análise dos dispositivos acima transcritos, resta evidente que as hipóteses de urgência/emergência são estritamente definidas pelo texto legal, sendo certo que, dado o potencial lesivo da conduta e a consequente a gravosidade da penalidade correspondente, não cabe ao intérprete ampliá-las, devendo adotar, portanto, interpretação restritiva quanto à sua caracterização.
Compulsando-se os autos, sobretudo em vista dos documentos obtidos a partir de consulta ao processo judicial movido pelo beneficiário em face da operadora, através do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ), anexados ao presente, constata-se que, embora mencionada a gravida do estado em que se encontrava o beneficiário, o próprio teor da decisão antecipatória da tutela obtida por esta é inequívoca no sentido de não haver caracterização do médico assistente quanto à existência de risco imediato de vida ou lesão irreparável à saúde do beneficiário.
Com efeito, a decisão judicial menciona, como fundamento para concessão da antecipação de tutela requerida, que:
(...) o laudo médico juntado, expedido por médico do hospital onde está internado o autor indica o grave estado de saúde, e aponta a necessidade imediata da cirurgia sendo evidente o risco de morte do paciente, apesar de não expressamente indicado, eis que apresenta quadro de Neoplasia Maligna de Apêndice com metástase peritoneal no qual a demora acentua gravemente o risco do paciente e reduz a possibilidade de recuperação."
Portanto, verifica-se a ausência de relatório médico que caracterize, de modo inequívoco, a relação entre a necessidade de realização da cirurgia e risco de morte imediato do beneficiário. Consequentemente, ausente o requisito de imediatidade quanto o risco de morte ou lesão irreparável do beneficiário, não é resta caracterizada situação de urgência/emergência conforme definida no texto legal.
Consequentemente, tal como definido na tipificação utilizada no auto de infração, será a presente demanda tratada como negativa de cobertura de procedimento em caráter eletivo.
Nesse contexto, o artigo 12 da Lei n°9.656/98 prevê as exigências mínimas de coberturas a serem oferecidas pelas operadoras aos consumidores de planos privados de assistência à saúde, cujos contratos foram celebrados após 02/01/1999, cabendo transcrever o dispositivo legal:
"Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § lo do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
(...)
II - quando incluir internação hospitalar:
a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;
b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;
c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;
d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;
e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e
f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos;" (grifas nossos)
As coberturas mínimas são estabelecidas pela ANS, através de norma regulamentadora, definindo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, no qual está incluído o procedimento solicitado pelo beneficiário. A necessidade médica para a realização do procedimento restou incontroversa, não tendo a operadora apresentado qualquer fato impeditivo do direito do beneficiário à cobertura.
Na hipótese vertente, restou comprovado que o procedimento foi efetivamente realizado na data de 28/01/2016 (fls. 39/42), no prazo de 05 (cinco) dias úteis após o recebimento da notificação.
Não obstante, não é possível o reconhecimento da reparação voluntária e eficaz - RVE, uma vez que há comprovação nos autos de que a reparação da conduta ocorreu em virtude de decisão judicial (em anexo). Portanto, está ausente o requisito da voluntariedade da conduta, indispensável à configuração do referido instituto.
Por todo o exposto, deve a autuação ser integralmente mantida, posto que configurada a negativa de cobertura.
Da impossibilidade de aplicação da penalidade de Advertência:
A operadora foi autuada pela constatação da conduta prevista no artigo 77 da RN 124/2006, que não prevê a aplicação da sanção de advertência, sendo, portanto, impossível a utilização de tal sanção pela Administração Pública, que está submetida ao Princípio da Estrita Legalidade.
Da não aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes:
Deixa-se de aplicar circunstâncias agravantes e atenuantes, ante a ausência de comprovação de sua efetiva ocorrência, nos presentes autos.
Conclusão: Em consequência, diante da autuação legítima da operadora Unimed Rio Cooperativa de Trabalho Médico do Rio de Janeiro, por descumprimento do art. 12, inciso II, da Lei 9.656/98, com sanção prevista no art. 77 da RN n" 124/2006, por deixar de garantir ao beneficiário P.V.B. cobertura obrigatória para o procedimento DISSECÇÃO DE VEIA PARA IMPLANTAÇÃO DE CATETER CENTRAL DE LONGA PERMANÊNCIA PARA NUTRIÇÃO PARENTERAL PROLONGADA (NPP) OU QUIMIOTERAPIA (QT), solicitado em 30/12/2015 e contemplado no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente à época da solicitação, propõe-se multa pecuniária base no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Considerando a ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e com incidência do fator multiplicador previsto no inciso V do artigo 10, ambos da RN n° 124/2006 (mais 200.000 beneficiários na data do fato), sugere-se multa final no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)."
Em seguida, foi proferida Decisão (Evento 10, PROCADM3, p. 115, JFRJ) que acolheu na íntegra o referido Relatório de Análise Conclusiva apresentado pelo Núcleo da ANS RJ, julgando procedente a autuação pela infração capitulada no Auto de Infração nº 01264/2016.
A Unimed-Rio, ora Apelante, interpôs recurso administrativo (Evento 10, PROCADM3, p. 119/124, JFRJ), informando que o referido procedimento foi devidamente autorizado pela operadora em 27.01.2016 e que "em nenhum momento houve a configuração de prejuízo ao beneficiário. Ao contrário, o beneficiário contou com um dinamismo autônomo e voluntário da UNIMED-RIO para evitar e sanar possíveis equívocos normais ao tipo de relação estabelecida entre as partes".
Após, a Diretoria Colegiada da ANS, de forma unânime, desproveu o recurso (Evento 10, PROCADM2, JFRJ), mantendo a decisão proferida em primeira instância pela DFIS.
Com efeito, a operadora foi autuada por deixar de garantir ao beneficiário P.V.B. cobertura obrigatória para o procedimento de DISSECÇÃO DE VEIA PARA IMPLANTAÇÃO DE CATETER CENTRAL DE LONGA PERMANÊNCIA PARA NUTRIÇÃO PARENTERAL PROLONGADA (NPP) OU QUIMIOTERAPIA (QT), solicitado em 30/12/2015 e contemplado no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente à época da solicitação, tendo infringido o art. 12, II, da Lei nº 9.656/98 e o art. 77 da RN 124/2006, com incidência do fator multiplicador previsto no art. 10, V, da RN 124/2006, que dispõem, respectivamente, verbis:
Lei nº 9.656/1998
"Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
(...)
II - quando incluir internação hospitalar:
a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;
d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos;
g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)"
Resolução Normativa nº 124/2006
"Art. 77. Deixar de garantir ao beneficiário acesso ou cobertura previstos em lei: (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016)
Sanção – multa de R$ 80.000,00."
(...)
“Art. 10. Serão considerados os seguintes fatores multiplicadores para o cálculo do valor das multas, com base no número de beneficiários das operadoras, constante no cadastro já fornecido à ANS:
(...)
V - a partir de 200.001 (duzentos mil e um): 1,0 (um)."
Note-se, ainda, que a aplicação de pena pecuniária é expressamente prevista no artigo 25 da Lei n.° 9.656/98, verbis:
"Art. 25. As infrações dos dispositivos desta Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos privados de assistência à saúde, sujeitam a operadora dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente:
(...)
II - multa pecuniária;"
A Embargante, ora Apelante, aduz, em suas razões recursais (Evento 46, JFRJ), que "a demanda se originou a partir de reclamação apresentada à ANS, relatando a interlocutora da beneficiária onde relata que o beneficiário necessitava de colocação de cateter para tratamento de cancer. A solicitação foi feita em caráter eletivo no dia 30/12/2015" e que "o primeiro pedido foi solicitado para a Cooperativa, e conta com um prazo de até 21 dias úteis para sua aprovação, conforme inciso XIII do Art. 3º da RN nº 259/11, o que afasta totalmente a alegação de demora na autorização, visto que apenas houve o cumprimento do prazo legalmente previsto. Não há sequer indícios de que tal pedido teria sido realizado em caráter de urgência, mesmo porque, conforme estes patronos insistem em diversos casos, as coberturas de urgência e emergência são incompatíveis com a realização de pedido de autorização em caráter eletivo. Uma cobertura não pode ser ao mesmo tempo eletiva e emergencial". Ressalta que "o primeiro pedido foi solicitado em 30/12/2015, e autorizado em 14/01/2016, portanto, dentro do prazo regulamentar da RN nº 259, tendo em vista ter caráter eletivo (indicada pelo médico e não pelo paciente)" e que "O segundo pedido foi encaminhado em 20/01/2016, e autorizado em 27/01/2016, novamente, em prazo até bem inferior ao máximo previsto na RN nº 259, além de, mais uma vez, ter sido solicitado em caráter eletivo, o que é uma eleição do médico assistente e não do paciente".
Com efeito, não há como dissentir da ANS quando, em suas contrarrazões (Evento 51, JFRJ), em consonância com o Processo Administrativo Sancionador acostado aos autos, assevera que o procedimento foi solicitado em 30.12.2015, tendo o beneficiário, através de sua interlocutora, informado que a cobertura somente foi disponibilizada após a concessão, em 26.01.2016, de medida liminar em processo judicial, ou seja, de maneira não espontânea. Do mesmo modo, quando aduz que, a despeito de a operadora ter alegado a existência de pedido de procedimento em duplicidade, sendo que o primeiro já teria sido autorizado em 14.01.2016, não logrou êxito em comprovar a primeira autorização, tampouco a segunda. Também encontra respaldo a alegação da ANS no momento em que ressalta que foi comprovado nos autos "que a parte fora compelida a proceder nova requisição médica, considerando a demora na autorização do procedimento feita em nome do primeiro médico. Constata-se das razões da inicial que a própria operadora reconhece os impeditivos à autorização do procedimento, motivado por ausência de cancelamento do requerimento anterior, o que obrigou a beneficiária a buscar a autorização junto ao Poder Judiciário, exsurgindo, assim, a total ausência de voluntariedade na autorização do procedimento. Com a demora e dificuldades impostas pela operadora ao atendimento à requisição, feita em 30/12/2015, a beneficiária buscou a tutela do Poder Judiciário, em ação ajuizada em 26/01/2016, conforme fls. 64 do PA".
De acordo com os elementos constantes dos autos, embora solicitado em 30.12.2015, verifica-se que o procedimento foi efetivamente realizado em 28.01.2016 (Evento 10, PROCADM3, p. 64 JFRJ), ou seja, somente após decisão liminar proferida no processo nº 0026443-24.2016.8.19.0001 (distribuído em 26.01.2016), que tramitou perante a Justiça Estadual do Rio de Janeiro (Evento 10, PROCADM3, p. 112/113, JFRJ).
Com efeito, em se tratando de multa administrativa aplicada no âmbito de processo administrativo originado de auto de infração, cabe ao Poder Judiciário, tão-somente – e ao contrário do que sustenta a ora Apelante –, analisar a legalidade e a regularidade do processo administrativo que ensejou a sua aplicação.
O mérito administrativo, aqui entendido como o julgamento que a Administração Pública efetuou, em face da conduta imputada à Apelante no Auto de Infração nº 01264/2016, nos autos do Processo Administrativo nº 33902.068383/2016-84, com a consequente aplicação de sanção, não é sindicável pelo Poder Judiciário.
Outrossim, não se vislumbra qualquer ilegalidade, desproporcionalidade ou irrazoabilidade no valor da multa aplicada, a qual se encontra em conformidade com o previsto no art. 77 da RN 124/2006, que fundamentou a penalidade imposta, sendo o valor estabelecido de modo invariável pela norma, além da incidência do fator multiplicador previsto no art. 10, V da RN 124/2006 (a partir de 200.001 no mês da autuação), totalizando a infração no montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), aplicada em estrita observância aos ditames legais.
Ademais, ressalta-se que a penalidade imposta tem o escopo de desestimular a prática de atos que desrespeitem os direitos básicos dos beneficiários das operadoras de plano de saúde, devendo ser arbitrada em quantia que não se afigure irrisório ante o porte econômico-financeiro da empresa infratora.
Noutro giro, não há que se falar em conversão da penalidade em advertência. De fato, como registrado, a penalidade a ser imposta deve observar seu caráter punitivo e pedagógico, de modo a evitar a ocorrência de novas lesões aos consumidores de seguros e planos de saúde. Tais parâmetros, contudo, devem ser apreciados mediante critérios de conveniência e oportunidade da Administração.
Nesse contexto, não é admissível a substituição de sanções pelo Poder Judiciário. Isto porque, inexistindo ilegalidade ou irregularidade na condução do processo administrativo do qual decorre a multa impugnada, a determinação da sanção a ser aplicada está inserida no âmbito do mérito administrativo – que, repita-se, não comporta intromissão pelo Poder Judiciário, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes.
Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes desta Egrégia Corte:
ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ART. 11 E ART. 29, LEI Nº 9.656/98. ALEGAÇÃO DE DOENÇA PREEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE COBERTURA A SEGURADO ANTES DE CONCLUSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO 1. Apelação em face de sentença que julgou improcedente pedido de nulidade de multa aplicada em processo administrativo instaurado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), sua substituição por advertência ou sua fixação conforme previsão do inciso III, do art. 4o, da RDC nº 24/2000. 2. A alegação da autora quanto à pré-existência da doença e seu conhecimento pelo segurado, que a motivou na negativa de cobertura da cirurgia solicitada, não restou comprovada, não tendo sido observada, portanto, a legislação vigente sobre tal questão, haja vista o teor do art. 11, parágrafo único, da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos de assistência à saúde. 3. Diante da sucumbência do consumidor, caberia à autora encaminhar os documentos que tratassem das alegações de preexistência da doença e possível fraude do segurado para o Ministério da Saúde, órgão responsável pelo julgamento administrativo do fato. 4. Não poderia a operadora do plano de saúde, antes de qualquer decisão administrativa, suspender ou negar ao segurado a assistência de que necessitasse. 5. Insere-se no poder discricionário da Administração a aplicação das penalidades àqueles que infrinjam suas normas, e, no caso em tela, em razão da conveniência e oportunidade da ANS, com base na Lei 9.656/98 e suas resoluções regulamentadoras, restou determinada a pena pecuniária, em observância ao princípio da proporcionalidade de acordo com as circunstâncias do caso. 6. Apelação a que se nega provimento. (TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 2004.51.01.520632-7, Rel. Des. Fed. RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, DJU 3.3.2009)
EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. PLANO DE SAÚDE. NÃO COBERTURA DE EXAME ANATOMO-PATOLÓGICO. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. Trata-se de apelação interposta pela SUL AMÉRICA CIA DE SEGURO SAÚDE contra sentença que julgou improcedente o pedido de desconstituição do título que aparelha a execução fiscal 0022257- 2 5.2015.4.02.5101. 2. No processo administrativo 25789.013425/2006-93, foi imposto à apelante multa no valor histórico de R$88.000,00, em razão deixar de garantir cobertura de procedimento diagnóstico anatomo- patológico, em violação ao artigo 12, I, "b" da Lei 9.656/98 c/c art. 77 e art. 10, V, da RN ANS 124/2006. 3. A negativa foi à cobertura de procedimento diagnóstico anatomo-patológico de fragmento proveniente de biópsia excisional, a ser realizado por patologista, e não a procedimento odontológico, que é excluído do contrato. Assim, ainda que o material enviado para biópsia tenha sido coletado por profissional cirurgião-dentista, a operadora do plano de saúde deveria garantir a cobertura do procedimento, na forma do art. 12, I, b, da Lei 9.656/98 e item 3.4 do contrato. 4. Não prospera o pedido de substituição da multa pela advertência, seja porque a penalidade aplicada encontra expressa previsão no art. 77 da RN ANS 124/2006, seja porque a advertência é aplicada a critério da autoridade julgadora, sendo vedado ao Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo. 5. O valor final da multa se encontra dentro dos limites previstos no art. 27 da Lei nº 9.656/98 e do art. 77 da Resolução ANS 124/2006, tendo sido fixado considerando a incidência do fator multiplicador previsto no inciso V do artigo 10 da RN nº 124/2006 e agravado pela reincidência, inexistindo, assim, qualquer vício de razoabilidade ou proporcionalidade. 6. Apelação desprovida. (TRF-2ª Reg., 7ª T.E., Relator: Des. Fed. LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, E-DJF2R 26.04.2019)
Ademais, sem qualquer repercussão a alegação de que seria ilegal a penalização pois teria ocorrido a Reparação Voluntária e Eficaz – RVE por parte da Apelante. Isto porque, a realização do procedimento no dia 28.01.2016 não foi espontânea, uma vez que o beneficiário precisou se valer de processo judicial (ação distribuída em 26.01.2016) para obter a cobertura, portanto, afastada a possibilidade de Reparação Voluntária e Eficaz.
Nessa perspectiva, a questão envolvendo o cometimento de infração pela Apelante restou suficientemente apreciada pelo Juízo a quo nos bem lançados fundamentos da sentença prolatada (Evento 40, JFRJ), os quais adoto, como razões de decidir, na forma ora transcrita:
"(...)
1. A parte não formou o convencimento do juízo no sentido de que a multa aplicada seria ilegal, eis que no bojo do processo administrativo que goza de presunção de legalidade e veracidade, restou evidenciado que pelo plano de saúde a consumidora buscou o Judiciário e teve que trocar o pedido médico original, de que constava a urgência, por outro, em fins de prosseguir na busca de atendimento a procedimento obrigatório.
Transcrevo o ev. 36:
A beneficiária informou que a cobertura para o procedimento somente fora concedida após a concessão de medida liminar, em 26/01/2016. Restou comprovado nos autos que a parte fora compelida a proceder nova requisição médica, considerando a demora na autorização do procedimento feita em nome do primeiro médico. Com a demora e dificuldades impostas pela operadora ao atendimento à requisição, feita em 30/12/2015, a beneficiária buscou a tutela do Poder Judiciário , em ação ajuizada em 26/01/2016, conforme fls. 64/65 do PA (Evento PROCADM3). A reparação voluntária e eficaz não fora acolhida,posto que pelo que se se extrai dos autos, a autorização somente adveio mediante decisão judicial, proferida em 26/01/2016 nos autos da AO n. 0026443-24.2016.8.19.001, o que retira a voluntariedade, na forma do artigo 11e 20 da RN 388. Desta forma, a decisão administrativa proferida às fls. 61/63 do PA ( Evento 10 PROCADM 3) encontra-se bem fundamenta no que tange à materialidade da infração.
Tal configura negativa de cobertura obrigatória, no entender do Eg. TRF-2. Nesse sentido, colaciono:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INTERRUPÇÃO DE COBERTURA. FISIOTERAPIA.VIOLAÇÃO À COBERTURA OBRIGATÓRIA MÍNIMA. ART. 12, I, "b", LEI 9.656/98. ART. 77 DA RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN 124/2006. HIPÓTESE PARA INCIDÊNCIA DA MULTA. 1. Embargos à execução originados de execução fiscal ajuizada pela ANS em face de Unimed de Volta Redonda Cooperativa de Trabalho Médico visando à cobrança de crédito apurado em processo administrativo relativo a multa por infração ao disposto no art. 12, I, b, da Lei n. 9.656/1998; c/c art. 77 da RN 124/2006. Sentença julgou improcedentes os embargos à execução. 2. O processo administrativo referido originou-se de denúncia de beneficiário alegando que a operadora de saúde teria descumprido cláusula contratual ao interromper a cobertura do tratamento de fisioterapia e pilates que se encontravam em andamento. 3. A reeducação e reabilitação neuro-músculo-esquelética, que é exatamente o procedimento de fisioterapia negado pela Unimed Volta Redonda, tem previsão no anexo I da Resolução Normativa 338/13 (capítulo II - procedimentos clínicos ambulatoriais e hospitalares). Ademais, a violação da cobertura mínima, conforme acima previsto, acarreta a sanção prevista no artigo 77 da Resolução-Normativa 124 de 2006, da ANS. 4. Não obstante seja incontestável que o procedimento de pilates não é previsto como obrigatório, o procedimento de fisioterapia neuromotora deve ser prestado ao usuário, o que se conclui com base na linha defensiva da Unimed, no sentido de que não efetivou o procedimento apenas por que não houve requerimento prévio. 5. A inexistência de requerimento prévio também cai por terra, eis que a narrativa do usuário deixa antever que ele já vinha efetivando o procedimento requerido, tendo o mesmo sido interrompido, não havendo que se falar em requerimento prévio para um procedimento que já vinha sendo realizado, tendo sido bruscamente suspenso. 6. Apelação desprovida.
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0500256-09.2017.4.02.5104, MARCELO PEREIRA DA SILVA, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.)
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO PARCIAL DE DESPESAS MÉDICAS GARANTIDAS POR LEI. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 77 DA RN Nº 124/2006. CERCEAMENTO DE DEFESA. REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESARRAZOABILIDADE DA SANÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PENALIDADE APLICADA POR ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. 1. A embargante, ora apelante, ajuizou os presentes embargos à execução fiscal com o objetivo de desconstituir o crédito perseguido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar referente à multa administrativa no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), imposta por infração ao artigo 12, inciso I, alínea 'b', da Lei nº 9.656/1998 c/c artigo 10, inciso V, e artigo 77, ambos da Resolução Normativa nº 124/2006. 2. As alegações da embargante no que diz respeito ao fato de que a ANS teria cerceado o seu direito defesa, ao não indicar no Auto de Infração em qual alínea do inciso I do artigo 12, da Lei nº 9.656/98, estaria enquadrada a sua conduta, bem como a aplicação do instituto da reparação voluntária da Resolução Normativa nº 48/2003, não devem ser conhecidas, já que tais questões não foram ventilada na petição inicial dos embargos à execução, caracterizando-se, portanto, a inovação recursal. 3. De acordo com o artigo 12, inciso I, alínea 'b', da Lei nº 9.656/1998 constituiu obrigação da operadora do plano de saúde realizar a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente. Por sua vez, nos termos do artigo 77 da Resolução Normativa nº 124/2006, constitui infração "Deixar de garantir ao consumidor benefício de acesso ou cobertura previstos em lei", sujeitando a Operadora do plano de saúde ao pagamento de multa. 4. In casu, o beneficiário do plano de saúde, no período de janeiro a setembro de 2009, realizou 41 (quarenta e uma) sessões de fisioterapia e 8 (oito) consultas médicas, tendo efetuado junto à embargante, em 22/06/2009 e 10/09/2009, pedidos de reembolso das referidas despesas. Entretanto, o reembolso somente foi autorizado de forma parcial e em 28/06/2011, ou seja, mais de dois anos depois, quando o contrato previa o prazo de 30 (trinta) dias, caracterizando infração ao artigo 77 da Resolução Normativa ANS nº 124/2006. 5. O valor da multa aplicada pela ANS foi fixado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), valor já pré-estabelecido pela Resolução Normativa nº 124/2006 para os casos de infração ao disposto no artigo 77 da referida norma, razão pela qual não há que se falar em desarrazoabilidade da 1 sanção. 6. Incabível a substituição da penalidade de multa pela de advertência, eis que está inserida no poder discricionário da Administração a aplicação das penalidades àqueles que infrinjam as suas normas, nos termos da redação originária do artigo 5º, caput, da RN nº 124/2006, vigente à época da infração (TRF2 - AC nº 2015.51.01.042312-7. Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 6ª Turma Especializada. E-DJF2R: 27/10/2016). 7. Escorreita a r. sentença que reconheceu como válido o débito cobrado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar nos autos da execução fiscal nº 0023490-23.2016.4.02.5101. 8. Apelação interposta pela embargante não conhecida parcialmente, e, na parte conhecida, negado provimento ao recurso.
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0067093-49.2016.4.02.5101, ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - 5ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.
2. Desse modo, ao negar o atendimento médico obrigatório DE URGÊNCIA, a UNIMED incorreu na violação à lei.
Apura-se da leitura do processo administrativo - PA - que a parte teve que buscar o Judiciário e somente após novo pedido médico e liminar obteve o atendimento.
A comprovação está nas fls. 64/65 do PA (Evento PROCADM3)., art. 373 II do CPC.
Ilegal, portanto, negar-lhe cobertura obrigatória, fundado o AI no art. 12 da Lei 9656/98, não prevalece a tese de nulidade da CDA por cerceamento de defesa, eis que o auto de infração de que intimada a UNIMED, que dele recorreu, sem sucesso, nas instâncias administrativas, era corretamente fundamentado, e consta da CDA, que corretamente cita o art. 25 da lei, eis que negativa de cobertura obrigatória viola o contrato.
3. A suposta violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ora, para multas não tributárias, entendo que inexiste nulidade da resolução que somente fez publicizar a gradação da sanção em função da gravidade da infração cometida.
E a agência autuante impôs à embargante multa de 60 mil reais, dentre os limites legais da Lei 9656/98 (que varia entre 5 mil a um milhão de reais).
Logo, não é confiscatório, absurdo ou mesmo desarrazoada/desproporcional a multa imposta, com os consectários de lei.
Nesse sentido, colaciono:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE PRIVADO. FISCALIZAÇÃO. ANS. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO. AUTO DE INFRAÇÃO. PENALIDADE. VALOR. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. A sentença, acertadamente, manteve o auto de infração e a multa de R$21 mil, pois, em regular procedimento administrativo, foi comprovado que a operadora rescindiu unilateralmente o contrato com o usuário do plano de saúde, por inadimplência, sem prévia notificação, inexistindo ofensa ao princípio da proporcionalidade em razão da gravidade da infração. 2. A rescisão unilateral do contrato de plano de saúde, sem prévia notificação do usuário até o 50º dia de inadimplência, viola a norma regulamentar do art. 5º, V, da RDC 24/2000, e o art. 13, parágrafo único, II, da Lei nº 9.656/98. 3. A gradação da multa é ato discricionário, não podendo o Judiciário examinar a conveniência e oportunidade da escolha da sanção aplicada, pena de adentrar no mérito do ato sancionador, restringindo-se a sua atuação ao exame de eventual violação à lei ou abuso no exercício da discricionariedade. 4. O artigo 27 da Lei 9656/98 confere à ANS a atribuição de detalhar as infrações, e fixar o valor da multa dentro do limite mínimo de cinco mil reais, e máximo, de um milhão de reais, estabelecendo o legislador os parâmetros mínimo e máximo do valor da multa a ser aplicada por delegação. 5. A teor do art. 5º da RDC 24/2000, suspender ou denunciar de maneira unilateral contratos com os consumidores, em desrespeito ao art. 13, parágrafo único, incisos II e III da Lei nº 9656/1998, constituía infração punível com multa de R$35mil, mas, não obstante, em decisão fundamentada, a ANS fixou multa de valor inferior. 6. Nada autoriza concluir pelo abuso na multa imposta, sem efeitos confiscatórios, dada a gravidade da conduta que se pretende coibir: não dar ciência efetiva ao usuário da ausência de cobertura de assistência. 7. Apelação desprovida.
(AC 201251010422389, Desembargadora Federal NIZETE LOBATO CARMO, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::26/08/2014)
Como já mencionado acima, não há qualquer efeito de confisco passível de ser reconhecido nesses autos (AC 200551015261057, Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::25/06/2013, citado acima, na íntegra)
Por todos, verifique-se também o julgado que transcrevo e reiterado como razões de decidir:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. APLICAÇÃO DO ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. CDA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NÃO OCORRIDA. MULTA. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para a aplicação do disposto no art. 557, caput, do CPC, não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula dos Tribunais Superiores a respeito. A existência de jurisprudência dominante no Tribunal ou nos Tribunais Superiores já é suficiente. 2. A Certidão da Dívida Ativa de f. 183 contém todos os requisitos legais, previstos na lei 6.830/80, fazendo expressa menção aos valores lançados bem como explicitando a legislação de regência. 3. Apesar de a embargante ter liberado o tratamento pleiteado pelo denunciante, o fato ocorreu posteriormente a intervenção da ANS, restando descaracterizada a reparação imediata e espontânea prevista no art. 11, § 1º, da Resolução Normativa n.º 48/2003, conduta que poderia evitar a autuação fiscal. Desse modo, as alegações apresentadas pela embargante não se mostram suficientes para elidir a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo consubstanciado no Auto de Infração. 4. No presente caso, a penalidade imposta pela competente ANS decorre da negativa de atendimento ao usuário, praticada pela operadora de plano de saúde, em desconformidade com o procedimento estabelecido por aquela agência reguladora para os casos de verificação de omissão de doença pré-existente à época da contratação. Assim, somente mediante prova inequívoca da inexistência dos fatos descritos no auto de infração, autorizam a desconstituição da autuação. 5. Agravo desprovido.
(AC 00286976520124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2014 ..
Destacou-se.
Prevalece, assim, a presunção da legalidade do título executivo. Deste modo, o título executivo a embasar a execução em tela, apresenta-se legítimo e em perfeita consonância com o princípio da legalidade.
ENFIM, entendo que o atura da ANS não violou a ampla defesa, a moralidade administrativa, a legalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, e nem a vedação de confisco, nada havendo a ser sindicalizado nos autos pelo Judiciário, face à legalidade da CDA e da execução fiscal apensa, sendo vedado ao Judiciário alterar a multa imposta, de modo legal pela ANS, por mera advertência.
Logo, na forma do art. 373 II do CPC, o juízo julga a lide com os documentos constantes do processo, formando a convicção pela improcedência do pedido pelos documentos juntados aos autos pela ANS, embargada, eis que não há como ser reconhecida a reparação voluntária eficaz quando o consumidor somente obtém o cumprimento de seu contrato após socorrer-se do Judiciário.
III
Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fundamento no art. 487, I do CPC.
Prossiga-se com a execução fiscal apensa.
Deixo de condenar a embargante em honorários pois já incide o encargo legal em sede executiva fiscal - DL 1025/69.
Cada parte deverá arcar com as demais despesas, por elas efetuadas no processo.
Sem custas, em razão do art. 7º da Lei nº 9.289/96.
Transitado em julgado,dê-se baixa e arquive-se.
Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal em apenso.
P. R. I."
Por fim, importa ressaltar que “O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário - CF, art. 93, IX”.(Tribunal Pleno, ADI 416 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 3.11.2014).
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação interposta, deixando de majorar os honorários advocatícios, na forma estabelecida no art. 85, §11º, do CPC/2015, eis que ausente a condenação em honorários sucumbenciais na origem.