Apelação Cível Nº 5001999-80.2020.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA HELENA DE FREITAS
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de remessa necessária, que dou por interposta, e de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 09/09/2020 pela Vara Única da Comarca de Porciúncula/RJ (Evento 1, SENT8, Fls. 2 a 4) que, ratificando a medida antecipatória, julgou procedente o pedido formulado por MARIA HELENA DE FREITAS, e determinou ao INSS que concedesse à autora o benefício de aposentadoria por invalidez, com pagamento a contar da intimação mantendo a decisão que antecipou os efeitos da tutela quanto ao restabelecimento do auxílio-doença (Evento 1, MANDADODESP13, Fl. 2), e determinou ao INSS que implantasse o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da autora em caráter definitivo.
O INSS foi condenado, ainda, a pagar à parte autora as prestações pretéritas, entre a data do requerimento administrativo (09/08/2012) até a efetiva implantação do benefício, bem como honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma do artigo 85, §8º, do CPC, em razão do baixo valor dado à causa.
Por fim, o apelante foi isento das custas, mas condenado ao pagamento de honorários periciais, no valor de R$930,00 (novecentos e trinta reais).
Em suas razões recursais (Evento 1, APELAÇÃO9, Fls. 2 a 6), o INSS requer a reforma da sentença para que passe a constar a data da realização da perícia judicial que constatou a existência da incapacidade como termo a quo para a concessão do benefício, ao argumento de que não cabe ao juiz eleger a data inicial da aposentadoria com base em conjecturas.
Contrarrazões no Evento 1, CONTRAZAP10, Fls. 2 a 11.
Os autos vieram a esta Eg. Corte, tendo sido exarado despacho no Evento 5, reconhecendo a prevenção deste julgador.
Intimado, o Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 11, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da remessa necessária, que considero submetida, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
De acordo com a orientação consolidada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for líquida e certa. Sendo ilíquida a sentença proferida em desfavor do INSS, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do novo CPC. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.101.727/PR, SUBMETIDO AO REGIME DO 543-C DO CPC. 1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, proferido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973). 2. O acórdão do Tribunal regional divergiu da orientação desta Corte Superior quanto ao cabimento do reexame necessário, pois considerou, por estimativa, que o valor da condenação não excederia 60 salários mínimos.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 1648424/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/04/2017) RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
Acompanhando o entendimento acima citado, este Eg. Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, no sentido de que “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.”.
Quanto aos efeitos do recurso, verifica-se que a sentença ratificou os termos da decisão proferida no Evento 1, INIC1, Fls. 33 e 34, que havia sido revogada no âmbito desta Corte, em sede do Agravo de Instrumento 0003737-62.2013.4.02.0000 (Evento 1, PET4, Páginas 12 a 19). Por conseguinte, a Autarquia juntou cópia de mensagem automática gerada pelo Sistema de Acompanhamento e Gestão de Tarefas, de 09/10/2020, informando acerca de encerramento de tarefa relativa à implantação de aposentadoria por invalidez NB 632.636.927-8, benefício esse que não estava contemplado no extrato do CNIS da parte autora em momento anterior à prolação da sentença (Evento 1, PET7, Fl. 56 e Evento 1, CONTRAZAP10, Fl. 18).
Assim, depreende-se que a autora teve implantado em seu favor o benefício de aposentadoria por invalidez em razão da sentença proferida nestes autos, tendo-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V do CPC, pelo que deve a apelação ser recebida apenas no efeito devolutivo.
Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
No caso dos presentes autos, a autora, trabalhadora doméstica, portadora de escoliose dorsolombar, artrose da coluna vertebral, abaulamento discal, gonartrose à esquerda e estreitamento da fenda articular medial do joelho esquerdo, ajuizou a presente demanda em 28/09/2012 para o fim de implementação de benefício auxílio-doença e, sendo constatada sua incapacidade absoluta para o trabalho, a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, após o indeferimento para a concessão em sede administrativa, requerida em 09/08/2012 (NB 552.696.283-7, Evento 1, INIC1, Página 16).
Constatada a incapacidade total e definitiva da segurada para o trabalho, nos termos do laudo pericial do houve por bem o Magistrado sentenciante reconhecer o direito à implantação da aposentadoria por invalidez na sentença, bem ainda determinar o pagamento das parcelas pretéritas a título de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Nos termos do laudo pericial, temos que resta comprovada a incapacidade total e definitiva da parte autora para desempenhar qualquer atividade laborativa.
O Senhor Perito afirma em seu laudo que a autora é portadora de escoliose grave dorso-lombar com pinçamento discal importante (hérnia de disco), apresentando invalidez total e permanente para qualquer função, ressaltando que a autora conta atualmente com 61 (sessenta e um) anos de idade. Conclui o Senhor Perito que se encontram preenchidos os critérios para aposentadoria por invalidez pela doença.
Por fim, vale dizer que não assiste razão ao INSS em suas alegações constantes do index 304, uma vez que o senhor perito deixou bem claro que não há como precisar a data do início da doença, pois o início pode ser insidioso, além de constar no laudo que a incapacidade é a incapacidade decorre da progressão da doença.
Portanto, de acordo com a prova pericial produzida e demais elementos probatórios constantes dos autos, não restam dúvidas de que a hipótese é de procedência do pedido inicial, devendo ser concedido à autora o benefício da aposentadoria por invalidez.”
Ainda, não prospera a irresignação do INSS quanto à data fixada pelo Juízo a quo para o reconhecimento da incapacidade da autora, a partir de quando passou a fazer jus ao auxílio-doença. A despeito do perito judicial mencionar ser difícil precisar o início da incapacidade da segurada, nada aponta para a conclusão almejada pelo apelante, para fixar a DIB na data da elaboração do laudo, documento esse que se reporta, inclusive, para os elementos que indicam que a incapacidade se iniciou em 2007. O expert afirmou, ainda, que a incapacidade absoluta decorre da progressão e agravamento da enfermidade que acomete a parte autora, o que se encontra corroborado pelos laudos e demais documentos acostados aos autos, mormente os do Evento 1, INIC1, Fls. 12 a 15.
Desta forma, deve a sentença ser mantida quanto ao mérito, negando-se provimento à apelação do INSS.
Relativamente às parcelas atrasadas, tendo em vista que a sentença é omissa quanto aos marcos e índices de juros de mora e correção monetária, impõe-se a retificação de ofício para estabelecer os respectivos parâmetros de cálculo a serem aplicados por ocasião da liquidação do julgado, por se tratar de matéria de ordem pública, serem verbas acessórias da condenação principal (AgRg no REsp 1532388/MS), bem ainda consoante a Súmula 254 do Supremo Tribunal Federal (“Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação”).
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
Desta forma, cumpre retificar a sentença, de ofício, a fim de estabelecer que as parcelas atrasadas sejam corrigidas pelo INPC, na forma do art. 41-A da Lei 8.213/91, a contar da data do respectivo vencimento de cada prestação, e que os juros de mora sejam calculados de acordo com o do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), a contar da citação.
Quanto aos honorários advocatícios, sendo ilíquida a sentença e verificando-se que esta fixou o percentual de 10% em desfavor do INSS, calculados sobre o valor da condenação, é de se dar parcial provimento à remessa necessária. Com efeito, o CPC propugna que em “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado” - art. 85, § 4º, II -, razão pela qual deve ser reformado o decisum neste ponto.
Relativamente aos honorários recursais, o STJ pacificou o entendimento, a propósito do previsto no § 11 do art. 85 do CPC/2015, a saber: “É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso” (AgInt no REsp 1.908.125/CE, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 01/07/2021).
No caso, improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a ser definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015.
Cumpre consignar que a majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não pode resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.
HONORÁRIOS PERICIAIS
No que tange aos honorários periciais, observa-se que a ação tramitou no Juízo Estadual investido de jurisdição federal, nos termos do artigo 109, parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988, incidindo o disposto no art. 28 da Resolução nº 305/2014 do CJF, que dispõe sobre os procedimentos relativos ao pagamento de honorários de advogados dativos e de peritos, em casos de assistência judiciária gratuita, no âmbito da jurisdição delegada.
Esse artigo foi alterado pela Resolução nº 575 de 2019, do CJF, in verbis:
Art. 28. A fixação dos honorários dos peritos, tradutores e intérpretes observará os limites mínimos e máximos estabelecidos no anexo e, no que couber, os critérios previstos no art. 25.
§ 1º Em situações excepcionais e considerando as especificidades do caso concreto, poderá o juiz, mediante decisão fundamentada, arbitrar honorários dos profissionais mencionados no caput até o limite de três vezes o valor máximo previsto no anexo, observados os seguintes critérios: (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
I - a especialização e a complexidade do trabalho realizado, distinto da generalidade das perícias, interpretações ou traduções, com descrição em decisão fundamentada de designação de perícia ou indicação do profissional; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
II - ausência de profissional inscrito na AJG na Subseção Judiciária ou Comarca, ou recusa comprovada de outros profissionais; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
III - existência de deslocamento que justifique a necessidade de indenização; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
IV - utilização de instalações, serviços ou equipamentos próprios do profissional, que justifique a necessidade de indenização; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
V - o tempo de duração de audiência em que realizada atividade de perito, intérprete ou tradutor; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
VI - realização de perícia em mais de uma localidade; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
VII - a peculiaridade do caso que justifique outra indenização não indicada anteriormente. (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
§ 2º Sempre que possível, deverá o magistrado determinar a realização de perícias em bloco, pelo mesmo profissional, na mesma especialidade, de modo que torne menos onerosa a realização dos trabalhos. Nesses casos, os honorários periciais poderão ser fixados, a critério do juiz e mediante justificativa, até pela metade do valor mínimo previsto na Tabela V do anexo; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)
§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, o juiz deverá cuidar para que a designação das perícias observe a realização de no máximo 10 (dez) perícias diárias, podendo esse limite ser ampliado para até 20 (vinte), quando o perito se valer da estrutura da Justiça para a realização dos exames; deverá também cuidar para que o valor pago mensalmente, a título de honorários, a um mesmo perito judicial, não exceda 150 (cento e cinquenta) vezes o valor máximo estipulado na Tabela V do anexo. (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)”
Deve-se ressaltar que o valor máximo da Tabela II da referida Resolução também foi atualizado, passando a constar, após a alteração da Resolução nº 575 de 2019, para R$ 248,53.
Desse modo, tendo em vista o disposto no supracitado artigo 28 da Resolução nº 575 de 2019 do CJF, verifica-se que o valor máximo a ser fixado pelo juízo a quo, a título de honorários periciais, se considerado o valor de três vezes o disposto na Tabela II, é de, no máximo R$ 745,59 (setecentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e nove centavos).
Na hipótese, considero que não se justifica a fixação dos honorários periciais pelo valor máximo. Assim, esses devem ser fixados em R$ 500,00, nos termos da Resolução nº 305/2014, do Conselho da Justiça Federal (alterada parcialmente pela Resolução nº 575 de 2019).
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER da apelação e da remessa necessária, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa para fixar os honorários advocatícios nos moldes do art. 85, § 4º, II do CPC, bem como para estabelecer os honorários periciais no valor de R$ 500,00, nos termos da Resolução nº 305/2014, do Conselho da Justiça Federal (alterada parcialmente pela Resolução nº 575 de 2019), RETIFICAR a sentença, de ofício, determinando que as parcelas atrasadas sejam corrigidas pelo INPC, na forma do art. 41-A da Lei 8.213/91, a contar da data do respectivo vencimento de cada prestação, e que os juros de mora sejam calculados de acordo com o do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), a contar da citação, e NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento).