Apelação Cível Nº 5001689-53.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
APELANTE: CLEIDE SANTOS CARVALHO DO NASCIMENTO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Cleide Santos Carvalho do Nascimento contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou improcedente o seu pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada ao portador de deficiência (NB 702.991.410-5), desde a data do requerimento administrativo (20/04/2017) ().
A Apelante alega que o laudo pericial do indica que ela é portadora de gonartrose, dor em coluna vertebral devido a discopatia lombar por abaulamento discal, assim como hipertensão arterial e diabetes mellitus. Além disso, a deficiência apontada tem como elementos os documentos e informações apresentadas na inicial (CID 10 S83, M23.9, M50 e M15.4) ().
Menciona que a controvérsia no modo da fundamentação da sentença com relação ao caso concreto funda-se no fato de o perito a ter avaliado sob a ótica da incapacidade laborativa, propriamente dita. Informa que não é esse (ou não deveria ser) o foco da demanda, mas sim a repercussão da deficiência na participação plena e efetiva na sociedade, considerando-se para este fim, principalmente, aquelas pessoas que não possuem a mesma deficiência.
Aduz que o próprio laudo pericial aponta a questão psiquiátrica, quando menciona: "Em termos de avaliação mental do quadro, apesar de evidenciar alterações compatíveis com as descrições existentes nos autos, entendo ser válido a avaliação psiquiátrica do caso em questão".
Relata que se a Súmula 48, da TNU for levada em consideração, o perito ao afirmar na resposta ao quesito n.º 1 que a Autora é pessoa com deficiência, mas concluir que não há incapacidade laboral, não se consubstancia em uma contradição, portanto, não é contraditório afirmar que em uma situação fática há deficiência, mas não há incapacidade.
Afirma que resta absolutamente comprovado que é considerado pessoa com deficiência.
Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos e condenar o INSS a conceder o benefício assistencial de prestação continuada ao portador de deficiência, bem como o pagamento das parcelas em atraso, desde a data do requerimento administrativo em 20/04/2017 (NB 702.991.410-5).
Sem Contrarrazões.
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178, do CPC ().
É o relatório.
VOTO
Conheço do Recurso de Apelação interposto, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Como relatado, cuida a hipótese de irresignação da Autora com a sentença que julgou improcedente seu pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada ao portador de deficiência (NB 702.991.410-5), desde a data do requerimento administrativo (20/04/2017).
A questão controvertida posta no recurso cinge-se ao preenchimento do requisito subjetivo (deficiência/impedimento de longo prazo), uma vez que segundo o juízo de origem: “Associando as informações colhidas na verificação social com as fotos da residência juntadas no Evento 79, reconheço que a parte autora se insere no conceito de vulnerabilidade social, restando comprovado que ela não possui meios de prover a própria subsistência (art. 20, caput e § 1º, da Lei 8.742/1993). Isso porque a renda per capita do grupo familiar não supera metade do salário mínimo vigente”.
Vale desde logo registrar que para a percepção do BPC, no caso de pessoa com deficiência, o que busca a Constituição Federal é proteger aquele que não consegue se autodeterminar completamente ou depende de algum auxílio, acompanhamento, vigilância ou atenção de outra pessoa, para viver com dignidade. Enfim, indica que o cidadão não possui condições de angariar o próprio sustento. Nesse sentido:
Súmula nº 29, da TNU: Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.
Com a ratificação da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência com status de emenda constitucional, a edição da Lei n.º 13.146/15 e a alteração da Lei n.º 8.742/93, houve um redimensionamento do conceito de pessoa com deficiência, de modo a abranger diversas formas de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que ele se encontra inserido (art. 2º, da Lei n.º 13.146/15 e art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/93).
Isso significa que a existência de invalidez não é condição essencial para o reconhecimento da deficiência, sendo certo que uma pessoa pode ter uma deficiência e conservar suas capacidades, seja para o exercício de atividades laborativas, seja para o exercício dos atos da vida civil.
Como consequência, a avaliação da deficiência não se limita aos aspectos médicos, devendo ser biopsicossocial e realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar (art. 2º, da Lei n.º 13.146/15, art. 20, § 6º e art. 20-B, § 3º, da Lei n.º 8.742/93).
Ainda, segundo enunciado da Súmula 48, da TNU "Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação."
Assim, a incapacidade parcial não constitui óbice para a concessão do benefício assistencial, devendo ser conjugada com as condições pessoais e sociais da parte Autora, restando configurada quando impossibilitar a parte de prover o seu sustento, como mencionado acima.
Feitos os devidos esclarecimentos e fixados os parâmetros para julgamento, passo à análise da Apelação.
Da análise dos autos, verifica-se que a Autora requereu o benefício assistencial de prestação continuada ao portador de deficiência (NB 702.991.410-5), em 20/04/2017, e seu pleito foi indeferido por não atender ao critério deficiência para acesso ao BPC ().
Registre-se que não há nos autos e, tampouco no sistema SAT, cópia do processo administrativo aberto em 2017, para verificarmos a avaliação médica realizada pela Autarquia Previdenciária naquela época.
Além disso, o INSS, apesar de intimado para juntar aos autos cópia do processo administrativo referente ao benefício em análise, bem como os formulários de avaliação social e avaliação médico pericial, quedou-se inerte ().
Para analisar a existência de deficiência/impedimento de longo prazo, realizou-se perícia judicial, em 10/10/2022, e quando questionado sobre a doença ou deficiência identificada na Autora, o i. perito (especializado em ortopedia e traumatologia) informou: "Apresenta documentalmente diversos relatos de alterações psiquiátricas documentalmente, a saber F20, F20 e F41. Apresenta quadro de dor em joelhos devido a gonartrose, dor em coluna vertebral devido a discopatia lombar por abaulamento discal. Hipertensão arterial e diabetes melitus. Cid 10 Interpreto como sendo E. 11, I.10, M.17, M.19, M.54 e R.52" ().
O expert respondeu que a data de início dos impedimentos foi comprovado documentalmente em 01/03/2013, mas considerou prejudicado o questionamento sobre o prazo de cessação do impedimento ser igual ou superior a 2 (dois) anos e informou a existência de critérios técnicos para a readaptação funcional da Autora em funções que não demandem esforço físico acentuado e nem ortostatismo prolongado e atividades que necessitem a flexão do joelho. Vejamos:
Posteriormente, em laudo complementar, o i. perito foi contraditório e informou que as doenças não tornam a Autora incapaz para o trabalho, que em relação a hipertensão arterial e diabetes mellitus a incapacidade é permanente, mas as alterações psiquiátricas pode ser melhoradas e a dor nos joelhos, coluna vertebral podem oscilar com o tempo em quadro de melhora e/ou piora clínica da dor, ou seja, não há certeza que as patologias de origem clínica poderão ser melhoradas no prazo de 2 (dois) anos ().
Oportuno se toma dizer que, no que toca à avaliação da prova pericial, necessária se faz a referência ao Princípio da Persuasão Racional do Magistrado ou Princípio do Livre Convencimento Motivado, podendo o julgador embasar suas decisões nas provas existentes nos autos, não estando adstrito ao laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479, do CPC.
Como se há verificar, a Autora não comprovou documentalmente, através de laudos ou exames, que as doenças psiquiátricas que a acometem (CID F32, F20 e F29) estavam descontroladas. Há nos autos laudos do INSS de 12/2011, 01/2012, 05/2016 e 08/2018, que foram realizados, pois a Autora buscava a concessão de auxílio-doença. No entanto, os requerimentos foram indeferidos por ausência de incapacidade e as perícias administrativas mencionam laudos (apresentados pela Autora), nos quais os médicos informam somente a existência de doenças psiquiátricas e a medicação que estava sendo ministrada ().
Além disso, o relatório médico, datado de 18/09/2020, apesar de citar a patologia psiquiátrica (CID F20) não a menciona ao relatar as doenças que acometem a Autora, citando quadro de osteoartrose no joelho e tornozelo esquerdo e o acometimento da coluna cervical (, fl. 04).
Impende ressaltar que no laudo judicial, no exame físico, relacionado ao aparelho neurológico e/ou mental o expert não observou sinais ou queixas psicológicas:
Em relação as demais patologias, principalmente os transtornos internos do joelho (CID M23), de acordo com o laudo do INSS, a doença teve início em 01/03/2013 e a incapacidade em 13/06/2013 (quando a Autora passou por procedimento cirúrgico no joelho esquerdo para reconstrução de LCA), encerrando-se em 06/03/2015, data em que foi cessado o auxílio-doença que a Autora recebeu ().
Posteriores a data do requerimento administrativo de BPC ao portador de deficiência (20/04/2017) a Autora apresentou os seguintes documentos ( e ):
* Tomografia computadorizada da coluna lombossacra, de 03/12/2019, demonstrando algumas alterações na coluna lombossacra, incluindo: Protrusão discal em L2-L3, tocando a raiz nervosa ascendente à esquerda, o que pode causar dor e outros sintomas devido à compressão do nervo.Abaulamento discal difuso em L3-L4 e L4-L5, que toca o saco dural e reduz a amplitude dos forames neurais, o que pode também gerar sintomas de dor e desconforto, especialmente em casos de compressão de estruturas nervosas. Componente assimétrico em situação foraminal esquerda em L4-L5, o que indica que pode haver um impacto adicional no nervo nessa área.
* Ressonância magnética do tornozelo e do joelho esquerdo, realizada em 21/02/2020.
* Ressonância magnética da coluna lombar, realizada em 14/05/2020, informando algumas alterações degenerativas na coluna cervical, que incluem: Desidratação dos discos intervertebrais cervicais, o que é uma indicação de degeneração discal. Discos desidratados podem perder altura e flexibilidade, causando dor e desconforto. Protrusões disco-osteofitárias (hérnias e formações ósseas) nas regiões C3-C4, C4-C5 e C5-C6, que estão pressionando a face ventral da medula cervical. Isso pode levar a sintomas neurológicos, como dor no pescoço, formigamento, fraqueza, ou até mesmo sintomas mais sérios se a medula estiver sendo comprimida de forma significativa. Diminuição da amplitude dos forames neurais nas regiões C4-C5 e C5-C6, causada por alterações degenerativas. Isso significa que os espaços por onde passam os nervos estão reduzidos, o que pode causar compressão nervosa e sintomas associados, como dor irradiada para os braços (também conhecida como cervicobraquialgia).
* Cartão de tratamento de fisioterapia (ondas curtas) devido ao diagnóstico de (CID M545 - dor lombar baixa) com primeiro atendimento em 06/08/2020 e o último em 18/09/2020.
* Atestado emitido em 18/09/2020, por médico do SUS, com base nos exames de 2019 e 2020, solicitando o afastamento da Autora de suas atividades laborais por 8 (oito) meses, devido a reabilitação com fisioterapia e dificuldades para deambular (CID M154 e F20).
* Ressonância magnética do joelho esquerdo, de 26/01/2022, demonstrando: "Alterações compatíveis com ganartrose. Sinais de reconstrução cirúrgica do ligamento cruzado anterior (LCA), sem evidências de impacto no presente exame. Espessamento e mínima coleção líquida nas bursas retro e patelar. Plica sinovial supra patelar. diminuto cisto de baker no oco poplíteo" ().
Diante dessas informações, constata-se que na DER (2017) não foi comprovada a existência de deficiência/impedimento de longo prazo.
Convém ressaltar que, segundo o artigo 16, §§1º e 2º, do Decreto n.º 6.214/2007, a concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento por meio de avaliação social, que considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, e por meio de avaliação médica, que considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades.
Assim, conjugando as informações do estudo social () e da perícia judicial que atestou que a Autora está incapacitada parcialmente e precisaria ser reabilitada em funções que não demandem esforço físico acentuado e nem ortostatismo prolongado e atividades que necessitem a flexão do joelho, conclui-se que ela está impossibilitada de trabalhar como manicure devido as patologias que a acometem (gonartrose CID M.17, outras artroses CID M.19, dor na coluna torácica CID M.54 e dor não classificada em outra parte CID R.52), não tendo como prover sua subsistência, uma vez que é separada de fato e reside sozinha em uma casa simples, localizada em área de risco, conforme comprovam as fotos do evento 79.
Ademais, observa-se do CNIS da Autora, que desde 17/02/2016, ela não possuí vínculo empregatício. Vejamos:
Diante do que foi analisado, considero preenchido o requisito subjetivo previsto no artigo 20, §§2º e 10, da Lei n.º 8.742/93 na data do laudo pericial (10/10/2022), pois não há certeza que as patologias de origem clínica poderão ser melhoradas no prazo de 2 (dois) anos (Súmula 48, da TNU).
Acrescento, por fim, que, por expressa previsão legal, o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada dois anos, de modo que, uma vez alterada as condições que lhe deram origem, poderá o INSS cessá-lo (art. 21, da Lei n.º 8.742/93).
Do requerimento de danos morais.
Quanto a análise requerimento de indenização por danos morais, verifica-se que embora o juízo a quo tenha julgado improcedente (a dizer in totum) o pedido, deixou de apreciar formalmente esse requisito.
No entanto, verifico que o feito encontra-se em condições de imediato julgamento e assim passo a análise do ponto com respaldo no art. 1.013, §3º, III, do CPC1.
Na peça exordial a Autora requer a indenização por danos morais alegando que "o indeferimento de benefício previdenciário imotivado acarreta injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda".
A indenização por danos morais está prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988 e, em relação às pessoas de direito público, está estabelecido que elas respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros (art. 37, § 6º).
De certo, a responsabilidade por dano moral do INSS é objetiva, devendo ser provado o ato ilícito do servidor ou agente administrativo, o dano causado ao segurado ou beneficiário e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do servidor ou agente administrativo.
O dano moral previdenciário/assistencial acontece quando o segurado ou o beneficiário tem seu psicológico abalado em razão de um ato injusto do INSS, não sendo necessário ocorrer prejuízo financeiro, bastando afetar o emocional da pessoa.
Em suma, não caracteriza ato ilícito o indeferimento, a revisão, o cancelamento de benefício previdenciário/assistencial, ou a cobrança de valores supostamente pagos a maior, salvo se provado o dolo ou a negligência do servidor responsável pelo ato, com o objetivo de prejudicar o interessado, o que não é o caso dos autos.
Conforme já demonstrado, a Autora não preenchia o requisito subjetivo (deficiência/impedimento de longo prazo) previsto no artigo 20, §§2º e 10, da Lei n.º 8.742/93 na data de entrada do requerimento do BPC, de modo que o INSS agiu em conformidade com a lei.
Dessa forma, dou parcial provimento ao Recurso da parte Autora para reformar a sentença e julgar procedentes em parte os pedidos para condenar o INSS a:
a) conceder o benefício de amparo assistencial ao portador de deficiência à parte Autora, desde a data do laudo pericial (10/10/2022);
b) pagar as parcelas vencidas do benefício assistencial, devendo os valores ser atualizados aplicando-se juros moratórios e correção monetária calculados com base nos índices oficiais do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, editado pelo CJF, com a aplicação da taxa SELIC aos valores atrasados, a partir da vigência da EC n.º 113/2021;
c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça.
Ante a sucumbência recíproca, condeno a Autora ao pagamento das custas e dos honorários no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, ficando suspensa a exigibilidade desta despesa, contudo, nos termos do art. 98, § 3º do CPC ().
Isenção de custas em relação ao INSS (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tendo em vista que a ação foi distribuída em 14/01/2022, não há que se falar em prescrição quinquenal.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à Apelação, para reformar a sentença e julgar procedentes em parte os pedidos, condenando o INSS a conceder o BPC ao portador de deficiência à parte Autora, desde a data do laudo pericial (10/10/2022), a pagar as parcelas vencidas acrescidas de juros moratórios e correção monetária e os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação (Súmula 111, do STJ).
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002158435v36 e do código CRC 4df4287f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 19/11/2024, às 21:10:50