Apelação/Remessa Necessária Nº 5001276-20.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: LUCIA FRANCISCA FERREIRA RODRIGUES (AUTOR)
ADVOGADO: RENILDA MULINARI PIOTO (OAB ES014144)
ADVOGADO: CATARINE MULINARI NICO (OAB ES015744)
APELADO: OS MESMOS
VOTO DIVERGENTE
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO)
O Desembargador Federal DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ FONTES, relator da remessa oficial e das apelações interpostas pelo INSS e pela autora, LUCIA FRANCISCA FERREIRA RODRIGUES, negou provimento à apelação da autora, e deu provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para julgar improcedente in totum o pedido. Fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa o valor dos honorários do advogado, com a exigibilidade suspensa nos termos do § 3º do artigo 98 do mesmo diploma em razão da gratuidade de justiça deferida.
O relator verificou estarem presentes os requisitos período mínimo de carência e qualidade de segurada.
Quanto ao requisito incapacidade, o relator ressaltou que o perito havia apurado que a autora “não possuía qualquer impeditivo para exercer seu trabalho na data de perícia médica, bem como não é possível afirmar que, na época da suspensão do benefício, estivesse realmente impossibilitada a retornar ao seu ofício.”
Todavia, deve ser também considerado o que escreveu o perito no quesito “q”:
q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.
R; A AUTORA JÁ APRESENTOU QUADRO DE SINDROME DO TUNEL DO CARPO NOS PUNHOS, TENDO SIDO OPERADA VARIAS VEZES. A SINDROME É CAUSADA POR ESFORÇOS DE REPETIÇAO E SOBRECARGA NOS PUNHOS. COMO A AUTORA ESTA SEM TRABALHAR HÁ QUASE 2 ANOS, OS SINTOMAS DE LESAO NÃO ESTAO PRESENTES NO MOMENTO PERICIAL. SUGIRO QUE A AUTORA SEJA REABILITADA PARA OUTRA FUNÇAO LABORAL, UMA VEZ QUE MESMO ESTANDO APTA NO MOMENTO, ELA PODE VOLTAR A APRESENTAR OS SINTOMAS E SINAIS DE NOVA LESAO NOS PUNHOS. POR ISSO SUGIRO A TROCA DE FUNÇAO LABORAL, MESMO ESTANDO A AUTORA APTA PARA RETORNO AO TRABALHO DE COZINHEIRA.
Grifei
É importante considerar que o perito não soube afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento administrativo e a data da realização da perícia:
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a ata do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R: NÃO HÁ COMO AFIRMAR, POIS NÃO SE SABE SOBRE O QUADRO CLINICO APRESENTADO PELA AUTORA NESTAS DATAS.
Diante do conjunto probatório trazido aos autos e do conjunto de respostas do perito judicial, deve ser mantida a sentença de primeiro grau.
Assim, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de não se constituir em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença1 - motivação “per relationem”-, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto, como razões de decidir, a r. sentença que bem apreciou a matéria objeto do presente recurso, exceto com relação aos honorários advocatícios:
(...)
DA INCAPACIDADE DA PARTE AUTORA E DA QUALIDADE DE SEGURADO
Conforme foi relatado, a parte autora alega estar incapacitada para o trabalho. Esteve em gozo do auxílio-doença por acidente de trabalho NB 1322414839, no período de 27/12/2003 a 30/04/2004, dos benefícios de auxílio-doença previdenciário NB 5153264854, no período de 24/11/2005 a 05/03/2006, do NB 5488851905 no período de 17/11/2011 a 31/01/2012, do NB 6210549849 no período de 10/12/2017 a 19/02/2018, do NB 6227917552 no período de 29/04/2018 a 08/08/2018, do NB 6247293643 no período de 14/09/2018 a 20/09/2018, e do NB 6301913250 no período de 01/11/2019 a 29/12/2019. Requer a concessão do aposentadoria por invalidez.
Nos termos do art. 59 da 8.213 de 24 de julho de 1991, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
Já o art. 42 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 assim dispõe:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Ou seja, para a concessão do benefício por incapacidade deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência1, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº 8.213/1991; iii) a incapacidade (total/parcial; permanente/temporária) para a atividade laboral; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.
No que diz respeito ao primeiro requisito, tal seja, a incapacidade para o trabalho, o laudo pericial do evento 39 elaborado após a perícia médica realizada na data de 06/05/2020 pelo perito designado por este Juízo, especialista em Ortopedia, atestou a incapacidade definitiva da parte autora.
Aos quesitos formulados nos autos o perito respondeu:
“IV. HISTÓRICO LABORAL DO(A) PERICIADO(A)
a) Profissão declarada COZINHEIRA DE RESTAURANTE
b) Tempo de profissão 20 ANOS
c) Atividade declarada como exercida COZINHEIRA
c)Tempo de atividade 20 ANOS
(...)
V – EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA
a) Queixa que o (a) periciado (a) apresenta no ato da perícia.
R: DOR NO COTOVELO E PUNHO DIREITO E ESQUERDO
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).
R: A AUTORA APRESENTA QUADRO DE TENDINOPATIA EM PUNHOS, COM HISTORIA DE COMPRESSAO DO NERVO MEDIANO. SINDROME DO TUNEL DO CARPO. CID, M65
c) Causa provável da (s) doença/moléstia (s) /incapacidade.
R: .A TENDINOPATIA PODE SER DECORRENTE DE VARIOS FATORES.
d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.
R: NÃO HÁ COMO AFIRMAR COM CERTEZA. LESAO É MULTIFATORIAL.
e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
R: NÃO.
f) Doença/moléstia ou lesão torna o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R: NO MOMENTO, NAO.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R: DURANTE EXAME PERICIAL, NÃO SE IDENTIFICOU SINAL OU SINTOMA DE LESAO QUE A INCAPACITE PARA O TRABALHO. AUTORA ESTA SEM TRABALHAR HÁ QUASE 2 ANOS.
h) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstia (s) que acomete (m) o (a) periciado (a).
R: NÃO HÁ COMO AFIRMAR.
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R; NÃO HÁ COMO AFIRMAR.
j) Incapacidade remonta à data de início da (s) doença/moléstia (s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
R: NÃO HÁ COMO AFIRMAR.
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a ata do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R: NÃO HÁ COMO AFIRMAR, POIS NÃO SE SABE SOBRE O QUADRO CLINICO APRESENTADO PELA AUTORA NESTAS DATAS.
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (as) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para reabilitação? Qual atividade?
R: NO MOMENTO NÃO HÁ INCAPACIDADE.
m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o (a) periciado (a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando?
R: NÃO HÁ INCAPACIDADE PERMANENTE.
n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
R; EXAME CLINICO E LAUDOS DE EXAME COMPLEMENTAR.
o) O (a) periciado (a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
R: RELATA REALIZAR TRATAMENTOS ESPECIFICOS NO MOMENTO. TRATAMENTO CLINICO FORNECIDO PELO SUS.
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessário para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
R: AUTORA NÃO APRESENTA SINAL DE LESAO NO MOMENTO
q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.
R; A AUTORA JÁ APRESNTOU QUADRO DE SINDROME DO TUNEL DO CARPO NOS PUNHOS, TENDO SIDO OPERADA VARIAS VEZES. A SINDROME É CAUSADA POR ESFORÇOS DE REPETIÇAO E SOBRECARGA NOS PUNHOS. COMO A AUTORA ESTA SEM TRABALHAR HÁ QUASE 2 ANOS, OS SINTOMAS DE LESAO NÃO ESTAO PRESENTES NO MOMENTO PERICIAL. SUGIRO QUE A AUTORA SEJA REABILITADA PARA OUTRA FUNÇAO LABORAL, UMA VEZ QUE MESMO ESTANDO APTA NO MOMENTO, ELA PODE VOLTAR A APRESENTAR OS SINTOMAS E SINAIS DE NOVA LESAO NOS PUNHOS. POR ISSO SUGIRO A TROCA DE FUNÇAO LABORAL, MESMO ESTANDO A AUTORA APTA PARA RETORNO AO TRABALHO DE COZINHEIRA.."
(destaquei)
Vê-se, por conseguinte, que o I. Perito concluiu que a autora não se encontra incapacitada para o trabalho. Porém, afirmou o I. expert que os sintomas da doença que acomete a autora não estão presentes no momento porque a autora não está trabalhando há mais de dois anos, mas que tais sintomas podem se apresentar novamente se a autora retornar a trabalhar. Sugeriu a reabilitação profissional da autora para outra função.
Os laudos SABI anexados aos autos demonstram que à autora foram concedidos vários benefícios de auxílio doença, em razão de lombalgia crônica (NB 535.977.270-7) e tendinopatia. Com relação à tendinopatia, o início da doença foi fixado em 01/01/2009.
Quando da perícia médica realizada em 19/02/2018 (NB 621.054.984-9), o médico perito do INSS apontou no laudo SABI que a autora "refere que há cerca de 15 anos tem dormencia e fraqueza e mãos, refere melhora parcial após cirurgia em 2012, sendo necessário realizar tto cirurgico a esquerda para dedo em gatilho em 25/11/17 para polegar e 5° dedo em abril fara outros dedos -SIC Aguarda agendamento de fisioterapia". Concluiu que a autora , cozinheira, apresenta va "elementos que permitem inferir que esteve incapaz temporariamente para recuperação de procedimento cirurgico para tto de dedo em gatilho em mão E, sem descrição de intercorrencias, cerca de 90 dias de afastamento para recuperação, tempo adequado, sem sinais de complicação, sem sinais objetivos de sequela ou restrição funcional, entendo por boa evolução e recuperação. DID na historia DII 25/11/17 data do procedimentos conforme laudo e DCB na data desse exame. Trata-se de doença que não isenta carência."
Na perícia médica realizada pelo INSS em 25/06/2019 (NB 628.255.066-5) o médico perito do INSS assim concluiu (evento 32):
"Segurada cozinheira portadora de alteração cronicas articulares (tendinopatias) em MMSS e mãos, já realizou tto cirurgico em mãos, sem descrição de insucessos ou sequelas, já esta em tratamento conservador de longa data, apresenta-se sem sinal de doença aguda ou infomatoria, sem restrição funcional impeditiva, sem deficits motores ou sinal de desuso em MMSS, sendo assim, entendo, que não apresenta elementos objetivos que corroborem a incapacidade laborativa nesse momento."
Por fim, em 04/11/2019 o INSS indeferiu a prorrogação do auxílio-doença, mantendo a cessação do NB 630.191.325-0 para a data de 29/12/2019. O benefício foi concedido "devido quadro de sequela leve de fratura de tornozelo direito", tendo sido a autora se "submetido a tto cirúrgico para retirada de material de sim tese do tornozelo direito deve afastar-se do trabalho por 2 meses". Assim, o benefício foi concedido no período de 01/11/2019 a 29/12/2019.
Posteriormente o INSS indeferiu os requerimentos de benefício de auxílio-doença NB 7052852315 (DER em 23/04/2020 e indeferimento em 16/05/2020) e NB 6311838463 (DER 28/01/2020 e indeferimento em 15/02/2020). Em 20/01/2020 a autora ajuizou a presente ação.
A autora é portadora de tendinopatia em punhos, com história de compressão do nervo mediano e síndrome do túnel do carpo desde o ano de 2009.
Depois do auxílio-doença NB 6247293643 cessado em 20/09/2018, pelo que consta do CNIS, a autora não retornou ao trabalho na empresa "DEPOIS DA ESQUINA BAR E LANCHONETE LTDA.", com a qual ainda mantém vínculo de emprego.
A autora conta com 57 (cinquenta e sete) anos de idade, é Cozinheira e possui patologia nos punhos, a qual a incapacitou por vários períodos. O I. expert informou que a incapacidade da autora poderá ser verificada novamente se houver o retorno das atividades para a mesma função.
A patologia da autora, como reconhecido pelo I. expert, praticamente torna inviável o seu retorno ao mercado de trabalho, até que a autora seja devidamente reabilitada para uma função que não exija esforço físico nos punhos.
É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA REQUERIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I - De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). II - Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91). III - No caso concreto, o laudo pericial de fls. 78/80, consignou que a autora "a autora foi diagnosticada em 02/01/2014 com neoplasia maligna de mama esquerda, tendo se submetido, em 30/09/2014 à mastectomia esquerda com linfadenectomia axilar esquerda". IV. Segundo o perito, no momento, não apresenta evidência clínica de doença neoplásica em atividade; que as "eventuais dores braquiais à esquerda", relatadas pela autora, não constituem um fator de incapacidade laborativa; não havendo incapacidade para o exercício da atividade laborativa declarada, embora registre, por outro lado, que a mesma permanece em controle ambulatorial periódico e tratamento hormonioterápico. V. Em tal contexto, é preciso considerar que a incapacidade laboral que autoriza a concessão de benefício previdenciário não é um conceito puramente médico, exigindo a análise de outras variáveis relacionadas às condições pessoais da pessoa postulante que, no caso, exercia a função de cozinheira, atividade a demandar esforço físico com utilização do braço. 1 VI. Como a autora foi submetida à retirada da axila esquerda, é evidente que apresenta limitação de movimentos no lado operado e que também sofreu abalo emocional em decorrência da neoplasia, fato este que, atrelado a sua limitada formação acadêmica e profissional, praticamente torna inviável o seu retorno ao mercado de trabalho, até que a mesma seja devidamente reabilitada para uma função que não exija tanto esforço físico. V. Ademais, a conclusão da perícia médica judicial não se coaduna com os laudos emitidos por médico vinculado ao SUS (fls. 28/30) no sentido de que a paciente, parte autora, deve ser afastada de suas funções e mantida em benefício até nova avaliação que efetivamente constate a sua recuperação. VI. Hipótese em que a sentença deve ser parcialmente reformada, a fim de que a apelante permaneça em gozo de auxílio-doença até que seja reabilitada para outra função compatível com a sua capacidade física e formação. Precedente. VII. Deferido, outrossim, o pedido de antecipação de tutela, na forma dos artigos 300 e 311 do CPC - Lei 13.105/2015, eis que presentes os pressupostos para o deferimento da medida pleiteada. VIII - Apelação conhecida, e parcialmente provida.
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0109984-85.2016.4.02.5101, ABEL GOMES, TRF2 - 1ª TURMA ESPECIALIZADA)
Trata-se de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (PUIL) nacional interposto em face de acórdão proferido pela Turma Recursal de Sergipe que, reconhecendo o direito ao auxílio-doença, consignou, verbis: "Isso porque, apesar de a perita judicial haver concluído, no laudo constante do anexo n° 09, que a autora, auxiliar de serviços gerais com 60 anos de idade e portadora de osteoporose pós-menopausa (CID 10 M81.0), poliartrose (CID M15), lumbago com ciática (CID M 54.4) e gonartrose (CID M17), não se encontra incapacitada para o trabalho, as informações de que ela não pode se abaixar e permanecer agachado sem dificuldade (item 3.1.2), subir ou descer escadas sem auxílio de terceiros (item 3.1.3), utilizar instrumentos para trabalhos manuais em pé (item 3.1.4), e de que existem limitações para as atividades que necessitem de levantamento de pesos e permitem concluir pela incapacidade da autora, consideradas as suas condições pessoais e o seu trabalho. Insta observar ainda que a perita sugeriu remanejamento de função. Ora, diante de tais circunstâncias, é devido o restabelecimento do benefício, devendo a autarquia submeter a parte autora reabilitação profissional (arts. 89 a 92 da Lei n.º 8.213/91), como meio de viabilizar seu retorno ao trabalho, segundo as suas condições pessoais, além de ser dever da parte demandante se submeter a tal processo de reabilitação (art. 62 da Lei n.º 8.213/91), sob pena de ver cessado seu benefício, a menos que comprove a impossibilidade de a ele se submeter, desde que tudo seja apurado e documentado em processo administrativo específico instaurado pelo réu, a fim de comprovar a negativa de submissão da parte autora." (Evento 1, TEOR17, página 1). Sustenta o INSS, em síntese, que o acórdão arrostado contrasta com o entendimento da 2ª Turma Recursal de Goiás, para quem o procedimento de reabilitação profissional não é um dever, mas insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa, não havendo vinculação obrigatória entre a concessão de benefício de auxílio-doença e sua realização. É o relatório. Decido. Conforme consta do acórdão impugnado, a parta autora não tem mais condições de exercer as atividades de auxiliar de serviços gerais, tendo o perito sugerido, inclusive, o remanejamento de função. Por esse motivo, por entender inexistir possibilidade de retorno à função que vinha exercendo, ou seja, concluindo não haver fundamento para avaliações periódicas da eventual reaquisição das condições laborativas para auxiliar de serviços gerais, que a Turma Recursal determinou a realização de reabilitação profissional. Todavia, relativamente ao precedente apresentado, além não haver elementos a observar se tratar de situação fática idêntica ou muito semelhante, cita, como ratio decidendi, acórdão do TRF5 que aponta caso de um agricultor com hérnia de disco, o que, conforme expresso, "o incapacita temporariamente para a sua atividade (agricultor), sendo passível de recuperação se submetido a tratamento clínico/fisioterápico adequado" (Evento 1, PEDUNIFNA25, página 6). Como se vê, não guarda o precedente invocado como paradigma similitude fático-jurídica com o que foi decidido pela Turma Recursal. Ante o exposto, nego seguimento ao PUIL nacional, ex vi do inc. IX do art. 9º da Res. n.º 345/2015 do CJF c/c Questão de Ordem n.º 22 da TNU. Intimem-se. Decorrido o prazo sem manifestação, certifique-se o trânsito em julgado. (DECISAO MONOCRATICA Número 0504472-26.2017.4.05.8500 05044722620174058500 Classe Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma), Relator(a) ERIVALDO RIBEIRO DOS SANTOS, TNU, Data 19/01/2019, Data da publicação 19/01/2019)
E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEFERIMENTO COM PROGRAMA DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. - É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. - Possibilidade de reabilitação profissional, sendo devido o auxílio-doença, cuja cessação está condicionada à reabilitação da segurada para atividades que não necessitem de "movimentos repetitivos com o membro superior esquerdo ou sobrecarga excessiva com a coluna". - Conquanto não se justifique, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença com reabilitação profissional, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação. - O termo inicial do benefício deve ser a data do requerimento administrativo, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993). - A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. - Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC. A fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal. - A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal. - Recurso provido.
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5298252-22.2020.4.03.9999 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/09/2020)
Dessa forma, diante do histórico clínico da autora e de todos os elementos probatórios dos autos, entendo haver incapacidade parcial e permanente da autora para o exercício da função atual, suscetível de reabilitação profissional. Sendo assim, fixo a data do início da incapacidade (DII) em 06/05/2020, data da realização da perícia médica judicial.
Por outro lado, é indispensável, para a concessão do benefício, que o segurado tenha qualidade de segurado, devendo ser averiguada a sua manutenção, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, ou perda, caso em que caducarão os direitos inerentes a essa qualidade (art. 102 da Lei nº 8.213/91).
Também seria necessária, ainda, a comprovação do cumprimento da carência mínima prevista em lei que é de 12 (doze) contribuições mensais.
A parte autora mantém a qualidade de segurado, na forma do que dispõe o artigo 15 da Lei 8.213/1991.
Estão presentes, portanto, a qualidade de segurado do autor e o cumprimento de carência.
A parte autora não faz jus ao adicional de assistência permanente de que trata o caput do artigo 45 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991.
Por conseguinte, estão preenchidos todos os requisitos legais para a procedência do pedido do autor de concessão do auxílio-doença.
DA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL
A autora não está totalmente incapacitada para o trabalho, mas possui algumas restrições para o exercício das atividades que desenvolve como Cozinheira ou outras atividades que demandem esforço nos punhos, em empregos futuros. A autora está, segundo os laudos periciais, impossibilitada de exercer qualquer atividade que exija esforços físicos nos punhos.
Dispõe o artigo 62 da Lei 8.213/1991, in verbis:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º A alteração das atribuições e responsabilidades do segurado compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental não configura desvio de cargo ou função do segurado reabilitado ou que estiver em processo de reabilitação profissional a cargo do INSS. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
Entendo que na hipótese dos autos, tendo sido constatada a impossibilidade de a autora exercer as atividades laborais habituais, deve ser oportunizada a reabilitação profissional à mesma, na forma do que dispõe o art. 62 da Lei 8.213/1991.
Dessa forma, o auxílio-doença deve ser concedido com DIB em 06/05/2020, como exposto anteriormente, bem como deve ser a autora encaminhada para a reabilitação profissional. Caberá ao INSS promover a readaptação da autora em outra atividade que não exija esforços físicos nos punhos.
DA TUTELA DE URGÊNCIA
Restam caracterizados, nesta seara processual, os requisitos legais ensejadores do deferimento da tutela de urgência, a qual deve ser deferida a fim de que o INSS conceda à parte autora o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez.
As parcelas devidas desde a DIB até a data da implementação do benefício deverão ser pagas através do competente ofício requisitório.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
No que tange aos honorários recursais, o STJ consignou que, “uma vez publicado o acórdão recorrido sob a égide do CPC/2015, tem incidência o Enunciado Administrativo nº 7/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016. Assim, cabível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais previstos no art. 85, § 11, segundo o qual "O tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente (...) (AgInt no AREsp 1128144/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018).
Com base em tais premissas, majoro em 1% o valor dos honorários advocatícios a ser fixados na liquidação do julgado, a título de honorários recursais, em relação ao INSS, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do §2º do mesmo artigo.
CONCLUSÃO:
Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA; DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para fixar os honorários advocatícios nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, do CPC, observada a Súmula 111, do STJ; e MAJORAR em 1% o valor dos honorários advocatícios a ser fixado na liquidação do julgado, a título de honorários recursais.