Agravo de Instrumento Nº 5001024-48.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
AGRAVANTE: BSW COMERCIAL MODAS - EIRELI
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por BSW COMERCIAL MODAS EIRELI em face da decisão indexada ao evento 116 dos autos eletrônicos da execução fiscal nº 0013699-30.2016.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Na origem, o juízo executivo reconheceu haveria, entre a executada originária (CORPO LEVE MODA JOVEM LTDA. – ME) e a ora recorrente, “similitude de atividade econômica desenvolvida, a identidade de sócios e de endereço. Tais elementos são, por si sós, suficientes para caracterizar a existência de uma atuação coordenada, sob comando único, voltada a atender os interesses de ambas as sociedades, constituindo, portanto, um grupo econômico informal”, e, seguidamente, incluiu a BSW COMERCIAL MODAS EIRELI no polo passivo da ação de execução com fulcro no art. 124, I, do CTN.
O presente agravo de instrumento se volta contra essa decisão. Em suas razões, a agravante alega que “dentre as hipóteses elencadas no artigo 124, do CTN (...), não está contemplada a solidariedade do grupo econômico. Com efeito, a identificação de grupo econômico não autoriza, per se, a inclusão das demais sociedades na execução fiscal”.
Noutro giro, a recorrente assevera “que nenhum dos documentos acostados aos autos demonstra, sequer indiciariamente, a ocorrência de qualquer dos eventos que caracterizam desvio de finalidade ou confusão patrimonial”, razão pela qual não restariam configurados “os pressupostos autorizadores da desconsideração perpetrada pelo mm julgador a quo”. Demais disso, aduz que, “ainda que estivessem presentes tais pressupostos, o devido processo legal restaria violado, na medida em que não manejado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica de que trata o artigo 133 do CPC/2015”.
Por fim, requer a BSW COMERCIAL MODAS EIRELI a atribuição de efeito suspensivo ao recurso “para sustar a inclusão do agravante no polo passivo da execução fiscal em trâmite”, considerando presentes tanto a probabilidade do direito – a legislação de regência impediria a desconsideração da personalidade jurídica na hipótese – quanto o perigo de dano, “na medida em que, a inclusão da agravante acarretará, forçosamente, em constrição de bens ou direitos, inscrição no CADIN, protesto extrajudicial e daí por diante”. Os requerimentos recursais foram assim redigidos:
Isto posto, requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento para sustar a inclusão do agravante no pólo passivo da execução fiscal n. 0013699- 30.2016.4.02.5101.
Requer, também, a intimação da União para fins de contraditório.
Por derradeiro, requer seja o presente recurso provido para cassar a decisão de inclusão do agravante no pólo passivo da execução fiscal n. 0013699-30.2016.4.02.5101, por medida de JUSTIÇA.
O requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (evento 8).
Interposição de agravo interno (evento 17).
Contrarrazões fazendárias nos eventos 21 e 22.
Este é o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.
De acordo com o relatório, BSW COMERCIAL MODAS EIRELI se insurge contra a decisão que determinou sua inclusão no polo passivo da execução fiscal nº 0013699-30.2016.4.02.5101.
O recurso, todavia, não merece provimento.
No processo originário, a UNIÃO (Fazenda Nacional) apresentou extensa documentação visando à comprovação da existência de grupo econômico de fato entre a executada originária (CORPO LEVE MODA JOVEM LTDA. – ME), a BSW COMERCIAL MODAS EIRELI e a sociedade empresária GALPÃO FASHION INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS LTDA ME, requerendo a inclusão dessas sociedades empresárias no polo passivo da cobrança judicial do débito em execução.
Seguidamente, o juízo executivo reconheceu a formação do grupo econômico informal e, com esteio no art. 124, I, do CTN, incluiu a recorrente no polo passivo da execução fiscal principal. Contra essa decisão, a agravante alega não estarem presentes “os pressupostos autorizadores da desconsideração perpetrada pelo mm julgador a quo. Sem prejuízo, ainda que estivessem presentes tais pressupostos, o devido processo legal restaria violado, na medida em que não manejado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica de que trata o artigo 133 do CPC/2015”.
Pois bem.
Inicialmente, destaco ser pacífico o entendimento desta Corte Federal acerca da inaplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) à execução fiscal. Isso, porque o instituto se mostra incompatível com o rito da LEF ao possibilitar, de forma inédita, a suspensão do processo e dilação probatória sem prévia e integral segurança do juízo.
Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes deste TRF2:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE D ESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARTIGOS 133 A 137 DO CPC/2015.
1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por FV DISTRIBUIDORA DE CARNES E PESCADOS - EIRELI., em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, Seção Judiciária do Espírito Santo, nos autos da execução fiscal nº 0008359-47.1998.4.02.5001, que deferiu o redirecionamento em face da agravante, na qualidade de sucessora tributária, nos termos do art. 133, I, do CTN, bem como na qualidade de integrante do grupo econômico executado.
2. Insurge-se a agravante contra o redirecionamento da execução em seu desfavor, arguindo, em síntese, haver a necessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), sob pena de violação ao princípio da não surpresa, bem como que os créditos tributários estão fulminados p ela prescrição e que é parte ilegítima.
3. Como o crédito público em execução tem natureza tributária e goza de proteção especial, de plano, evidencia-se a desnecessidade de instauração incidente de desconsideração da personalidade jurídica na forma dos artigos 133 a 137 do CPC/2015, uma vez que se afigura incompatível com as execuções propostas mediante o rito da Lei nº 6.830/80. Precedentes: TRF2, Vice-Presidência, AG 00117625920164020000, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, E-DJF2R 28.06.2017; TRF2, 4ª Turma Especializada, AG 00029222620174020000, Re. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R 1 1.09.2017.
4. Reconhecido o grupo econômico, é necessário que haja citação das sociedades do grupo para integrarem a lide e, assim, manifestarem sua defesa, não havendo qualquer desrespeito ao princípio da não surpresa quanto a essa conduta, pois, reconhecido o grupo, o primeiro passo é a citação, não havendo como se dar ciência às sociedades integrantes do grupo antes mesmo de fazerem parte da lide.
(...)
8. Agravo de Instrumento não provido.
(Agravo de Instrumento nº 0014598-68.2017.4.02.0000. Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares. Quarta Turma Especializada. DJe 22/10/2018)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA TRIBUTÁRIA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARTIGO 133 E SEGUINTES. CPC/2015. DESCABIMENTO. VIGÊNCIA DE PARCELAMENTO NÃO COMPROVADA. PEDIDO DE REINCLUSÃO AINDA NÃO ANALISADO.
1. Agravo de Instrumento interposto por JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. em face de decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal/ RJ, que reconheceu a existência de grupo econômico, constituído pelas empresas DOCAS INVESTIMENTOS S.A., EDITORA RIO S/A, PHIDIAS LTDA, HÉRMIA PARTICIPAÇÕES LTDA, TESEU PARTICIPAÇÕES LTDA, HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA e INTELIG PARTICIPAÇÕES LTDA (incorporada por TIM PARTICIPAÇÕES S/A), e das pessoas físicas NELSON SEQUEIROS RODRIGUEZ TANURE e ÂNGELA MARIA PEREIRA MOREIRA, (empresas do Grupo JB), deferindo a inclusão de todos polo passivo da execução fiscal, com fulcro nos art. 124, 129 e 133 do CTN e, especificamente do art. 50 do Código Civil.
2. Alega a Agravante que somente poderia haver a desconsideração da personalidade jurídica mediante o procedimento próprio previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/2015, possibilitando a produção de provas e defesa prévia e ampla, em incidente apartado.
3. O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (arts. 133/137 do CPC/2015) prevê a instauração autônoma, cabível em todas as fases do processo, que assegura contraditório prévio aos sócios antes da desconsideração da personalidade jurídica.
4. O Código de Processo Civil é subsidiariamente aplicável às execuções fiscais (art. 1º da Lei nº 6.830/1980) apenas quando não houver conflito com a lei especial e, no caso de aplicação do incidente de desconsideração previsto no novo CPC, haveria dita incompatibilidade das normas.
5. A LEF exige garantia prévia do juízo, pela penhora, seguro garantia ou fiança bancária (art. 9º e art. 16, §1; e no art. 16, §3º), prevendo apenas as exceções de suspeição, incompetência e impedimento, deixando pouca margem para outras exceções. A defesa do executado fica concentrada nas ações de embargos, mandado de segurança, ação de repetição de indébito e ação anulatória (art. 38 da LEF), bem como, por construção jurisprudencial e doutrinária, pela via excepcional da exceção de pré-executividade.
6. O incidente de desconsideração acaba por criar mais uma hipótese de suspensão do executivo, além daquela prevista no art. 40 da LEF, dificultando a recuperação do crédito exequendo.
7. O crédito público em execução tem natureza tributária e goza de proteção especial, de forma que a aplicação do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/2015 aparenta ser incompatível com o rito das execuções fiscais, ao possibilitar de forma inédita a suspensão do processo e dilação probatória sem prévia e integral segurança do juízo. Precedente.
8. O pedido administrativo de reinclusão em parcelamento não é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. A discussão acerca da validade do parcelamento, se ocorreu antes ou depois do ajuizamento da execução fiscal e se a exclusão do programa foi ilegal demanda, evidentemente, dilação probatória, devendo ser deduzida no momento processual oportuno.
9. A parte executada não comprovou a vigência do parcelamento ou a sua reinclusão em nova modalidade. Logo, não há como conceder a suspensão da execução fiscal como pretendido.
10. Agravo de Instrumento desprovido.
(Agravo de Instrumento nº 0011112-75.2017.4.02.0000. Rel. Des. Fed. Marcus Abraham. Terceira Turma Especializada. DJe 16/04/2018)
A despeito de entender pela impossibilidade de instauração do IDPJ em sede de execução fiscal, ressalvo que, mais recentemente, após refletir detidamente sobre a questão, venho decidindo que o órgão julgador, antes de redirecionar a execução fiscal, deve oportunizar, ao menos, que as partes se manifestem sobre as alegações e provas coligidas pela UNIÃO (Fazenda Nacional).
Inobstante, neste caso, o retorno dos autos ao juízo executivo para viabilização da “defesa prévia” mencionada no parágrafo anterior não se mostra necessário ou oportuno, tendo em vista que fora oportunizado à agravante a possibilidade de manifestação acerca do redirecionamento requerido pela exequente antes de decidi-lo (evento 101 dos autos originários) e essa apresentou sua defesa na petição do (evento 113).
Adiante.
Como adiantado nos parágrafos anteriores, o juízo executivo incluiu a recorrente no polo passivo da execução fiscal principal com esteio no art. 124, I, do CTN. Por sua importância, confira-se parcela da fundamentação da decisão de redirecionamento:
02. Na ação em que é executada CORPO LEVE MODA JOVEM LTDA - ME requereu a Fazenda o reconhecimento de Grupo Econômico e o consequente redirecionamento da execução para BSW Comercial Modas EIRELI e Galpão Fashion Industria e Comercio de Roupas Ltda ME.
02.1 As pretensas coobrigadas foram intimadas a se pronunciar, apresentando manifestações nos eventos 112 e 113.
03. A Executada foi regularmente citada, em 15/03/2016, no endereço RUA ANTUNES MACIEL Nº 349 (evento 07), vindo a opor exceção de pré-executividade, na qual declarou ser o seu endereço a Rua Antunes Maciel, 347 (evento 08/outros 06) e, no ato constitutivo que juntou, o endereço seria na Rua Antunes Maciel, n° 327 e 337-A.
03.1 Conforme consta do site da Receita Federal, cujas informações são alimentadas pelo contribuinte, o endereço da Executada coincide com o da empresa BSW COMERCIAL MODAS – EIRELI, confira-se: (...)
03.2 A sociedade executada, desde o ano de 2012, passou a ter como sócios RONY POZES ANTUNES, detentor 199/200 das cotas sociais, e MARIA DE FATIMA DA LUZ RIBEIRO, cabendo ao primeiro, a gerência da sociedade.
03.3 O objeto social da aludida sociedade e à confecção, distribuição e comercio atacadista e varejista de roupas e artigos do vestuário, artigos esportivos, cintos, bolsas, cosméticos, perfumes, complementos e acessórios para vestuário, franqueador.
03.4 O objeto social da Executada guarda correlação com o da sociedade BSW COMERCIAL MODAS – EIRELI, cujo único sócio é RONY POZES ANTUNES (Certidão da JUCERJA evento 89/outros 38), o qual, como visto, é o sócio-gerente da executada.
03.5 Então, entre a Executada e a empresa BSW COMERCIAL MODAS – EIRELI, vislumbra-se a similitude de atividade econômica desenvolvida, a identidade de sócios e de endereço. Tais elementos são, por si sós, suficientes para caracterizar a existência de uma atuação coordenada, sob comando único, voltada a atender os interesses de ambas as sociedades, constituindo, portanto, um grupo econômico informal.
04. Por sua vez, constam na Receita Federal as seguintes informações sobre a empresa GALPAO FASHION INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS LTDA.. (...)
04.1 Como se percebe, a atividade econômica desenvolvida pela GALPAO FASHION INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS LTDA é a mesma da Executada e da BSW.
04.2 A referida sociedade tem como sócios BSW COMERCIAL e RONY POZES ANTUNES (Certidão JUCERJA evento 89 outros 38). Ou seja, trata-se de empresa controlada pelo sócio e por empresa que, com visto acima, integra grupo econômico do qual a Executada participa.
04.3 É bem verdade que o número do logradouro em que instalada a GALPAO FASHION INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS LTDA não é coincidente com o das outras empresas, sendo indicado como situada no número 349.
04.4 Todavia, quando da tentativa de realização da penhora do faturamento da Executada, o Oficial certificou que (evento 37):
CERTIFICO e dou fé que, em 06/09/2017, pela tarde, dirigi-me à rua Antunes Maciel, 349, São Cristóvão, nesta cidade, onde entrei em contato com o(a) Sr(a). Fábio Luiz Dargan Costa, que me disse: que no local funciona a empresa BSW Comercial Modas Ltda; que é funcionário dessa empresa; que a empresa executada (Corpo Leve Moda Jovem Ltda ME) funcionaria na rua Antunes Maciel, 324; que o local estaria fechado (o que, de fato, confirmei); que a empresa pertenceria a um dos donos da BSW Comercial Modas; que, pelo que sabe, a empresa estaria paralisada. Assim, não foi possível dar cumprimento ao mandado em epígrafe.
04.5 Como se vê, foi certificado que no n. 349 funcionava a BSW, o que é indicativo da utilização de um mesmo endereço pelas empresas BSW e GALPÃO FASHION.
04.6 Para além disto, quando das diligências de intimação das empresas BSW e GALPÃO FASHION, as referidas empresas foram localizadas no mesmo endereço, sendo intimadas na pessoa do mesmo representante legal. Confira-se (eventos 110 e 111):
CERTIFICO que me dirigi à Rua Antunes Maciel, 327, loja A, no dia 16/10/19, às 14 horas, e INTIMEI Galpão Fashion Indústria e Comércio de Roupas Ltda, na pessoa de seu representante legal, o senhor Rony Pozes Antunes, CPF 912.439.557-91, que, tomando ciência do inteiro teor do presente mandado, recebeu a contrafé e exarou o seu ciente.
CERTIFICO que me dirigi à Rua Antunes Maciel, 327, loja A, no dia 16/10/19, às 14 horas, e INTIMEI BSW comercial Modas - Eireli, na pessoa de seu representante legal, o senhor Rony Pozes Antunes, CPF 912.439.557-91, que, tomando ciência do inteiro teor do presente mandado, recebeu a contrafé e exarou o seu ciente.
04.7 Neste eito, sendo a Galpão Fashion Indústria e Comércio de Roupas Ltda controlada pela BSW Comercial Modas – Eireli, a integração ao grupo econômico sobressai cristalino.
05. Ante o acima examinado, resta evidenciado tratar-se de empresas exercentes de atividades econômicas similares, disfrutando da mesma estrutura física, a indicar a ausência de separação de fato entre os patrimônios e, portanto, confusão patrimonial. Tais elementos viabilizam a desconsideração da personalidade jurídica.
06. Não se pode, ainda, olvidar que todas as empresas, ao fim e ao cabo, estão subordinadas ao controle do mesmo sócio, RONY POZES ANTUNES, agindo segundo um mesmo interesse, o que, a meu sentir, permite a caracterização da solidariedade prevista no artigo 124, I do CTN, mormente quando os créditos em cobrança têm como fato gerador o auferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado. Ora, a receita decorre das operações comerciais realizadas pela executada, a qual, como se observa, atua de forma concertada com as demais e sob comando unificado, denotando o interesse comum no resultado econômico das atividades comerciais promovidas.
07. No que pertine ao requerimento de arresto, o montante do débito exequendo, por si só, não autoriza a adoção da medida gravosa requerida.
08. Isso posto:
08.1 DEFIRO a inclusão de BSW COMERCIAL MODAS – EIRELI (11.200.681/0001-58) e GALPAO FASHION INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS LTDA (07.746.143/0001-96) no polo passivo da demanda.
(...)
A despeito de a agravante combater a possibilidade de o artigo 124 do CTN fundamentar a responsabilização tributária de integrantes de grupo econômico, a jurisprudência desta Terceira Turma Especializando a admite. Por todos, confira-se:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA APELANTE. EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO E SUCESSÃO DE FATO. EXISTÊNCIA DE BOA-FÉ POR PARTE DA ADQUIRENTE. TESE AFASTADA. FALÊNCIA. PREVALÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA IMPUGNADA.
1. Pretende a apelante a reforma da sentença que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, ante a ausência de interesse de agir, no tocante à pretensão de nulidade da CDA nº 72.4.04.000233-26, e, no mais, julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, deixando de condenar a embargante em honorários advocatícios, considerando o fato de que o encargo previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/1969 já inclui a verba honorária devida pelo executado, inclusive em sede de embargos.
(...)
5. Outrossim, a responsabilização das pessoas jurídicas que constituem grupo econômico com o intuito de fraudar seus credores também pode ser apoiada no art. 124, I, do CTN, o qual prevê que são solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, ou nos artigos 124, II, do CTN e 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN, que permite que a responsabilidade pelas obrigações do sucedido recaia sobre o sucessor.
(...)
24. Apelação conhecida e desprovida.
(Apelação cível nº 0019533-86.2017.4.02.5001. Rel. Des. Fed. Claudia Neiva. DJe 29/09/2020)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COMPROVADO. CORRETA APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por TRADE CITY ADMINISTRAÇÃO DE MÁQUINAS LTDA. (fls. 1230/1288) em face de sentença (fls. 1145/1174) que julgou improcedentes os pedidos deduzidos nos presentes embargos à execução fiscal, opostos com o objetivo de extinguir a Ação Executiva nº 0001787-06.2011.4.02.5006.
2. Com fundamento no artigo 124, inciso I, do CTN, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir a imputação de responsabilidade tributária solidária quando constatada a confusão patrimonial entre pessoas jurídicas, integrantes ou não de grupo econômico, em flagrante desrespeito à sua própria autonomia patrimonial.
3. Assim, conquanto o ordenamento jurídico brasileiro adote o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, constatando-se a ocorrência de confusão patrimonial entre empresas que atuem de forma conjunta ou coordenada, "não havendo clara separação patrimonial, haverá um interesse comum de todas as pessoas jurídicas em cada uma das situações econômicas que envolvam, formalmente, as demais", estabelecendo-se a responsabilidade solidária das empresas que envolvidas (Execução Fiscal Aplicada, Melo Filho, João Aurino de (coord). 7ª ed., p. 594).
(...)
9. Apelação a que se nega provimento.
(Apelação Cível nº 0037989-21.2016.4.02.5001. Rel. Des. Fed. Marcus Abraham. DJe 23/06/2020)
Ainda que assim não fosse, considero que a agravante não logrou demonstrar, de plano, elementos capazes de afastar as alegações aventadas pela UNIÃO (Fazenda Nacional) na petição e provas constantes do evento 99 dos autos originários. Em verdade, a executada não apresentou qualquer documentação capaz de afastar os indícios que embasaram sua responsabilização quando apresentara sua “defesa prévia” (v. evento 113 daqueles autos).
Nesses termos, parece-me que o tema deve ser veiculado em sede de embargos à execução fiscal ou em ação própria porque demanda dilação probatória. Se assim desejar a executada, ora agravante, a questão deve ser remetida para regular instrução de futura demanda, ocasião processual adequada para a análise, com profundidade, das alegações defensivas, considerando (i) que tais alegações não foram comprovadas no feito originário e (ii) a impossibilidade de dilação probatória em sede de agravo de instrumento.
Diante de tais constatações, concluo, por ora, que a agravante deve ser mantida no polo passivo da execução fiscal.
Agravo interno prejudicado.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para manter a decisão agravada por seus próprios termos.