Apelação Cível Nº 5000986-17.2018.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
APELANTE: MASSA FALIDA DA COMPANHIA MERCANTIL E INDUSTRIAL INGA
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por MASSA FALIDA DA COMPANHIA MERCANTIL E INDUSTRIAL INGÁ, representado por Jarbas Tadeu Barsanti Ribeiro, contra a sentença que julgou procedente em parte o pedido formulado nos embargos à execução fiscal, para excluir da CDA o crédito relativo aos honorários advocatícios, à multa e condicionar a incidência de juros sobre o crédito fiscal, após a data da falência, à existência de ativo para cobrir o principal, afastando a alegação de prescrição e indeferindo o pedido de exclusão da dívida da correção monetária e de juros anteriores à falência. Condenou, ainda, a embargante em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.
Em suas razões, a apelante alega, em síntese, a ocorrência da prescrição, visto que decorreram mais de doze anos no período compreendido entre a constituição definitiva do crédito tributário, em 14/07/1995, e a intimação do síndico da Massa Falida acerca da penhora realizada no rosto dos autos do processo falimentar, em 12/09/2007, por inércia da Fazenda, visto que não providenciou a citação da Massa Falida, limitando-se a requerer a sua intimação mais de sete anos após o ajuizamento da execução e mais de cinco após a decretação falência; que somente o síndico detém legitimidade passiva para responder por eventuais débitos tributários imputados à Massa Falida, não emanando qualquer efeito jurídico o ato citatório da empresa, anteriormente à quebra; e que o prazo prescricional para o redirecionamento da execução é de cinco anos, a contar da citação do executado, o que não ocorreu.
Sustenta que a sentença que decretou a falência da empresa, já transitada em julgado, foi expressa ao determinar que a correção monetária dos débitos devidos pela Massa Falida somente incidiria se o seu ativo suportasse o encargo, sendo de observância obrigatória, razão pela qual a sentença dos embargos à execução deve ser reformada nesses termos.
Aduz que a taxa SELIC engloba correção monetária e juros, não podendo ser cumulada com a UFIR nem utilizada como forma de atualização dos débitos sub judice.
Acrescenta, ainda, que foi a apelante que decaiu de parte mínima do pedido, impondo-se a condenação da apelada em honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, e 86 do CPC/2015.
Requer a reforma da sentença, a fim de julgar extinta a execução fiscal, reconhecendo a existência de prescrição, ou, caso assim não entenda, “determinar que a correção monetária sobre os débitos ora exigidos seja condicionada à existência de ativo da Massa Falida, nos exatos termos da decisão de decretação de falência, seja ainda afastada a cumulação da aplicação da Taxa Selic e da UFIR no período de abril/1995, bem como seja afastada a aplicação da Taxa Selic como forma de atualização dos débitos sub judice.”
Por fim, requer que a União Federal arque integralmente com os honorários advocatícios, fixados nos embargos à execução, com base no art. 85, § 3º, do CPC.
Contrarrazões da União (evento 2).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
-Da prescrição
O inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, na redação anterior à Lei Complementar nº 118/2005, estabelecia como causa interruptiva da prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário, que é de cinco anos, a citação pessoal feita ao devedor.
Somente após a vigência da LC nº 118/2005 o despacho que ordena a citação passou a ter o efeito interruptivo da prescrição.
Destaque-se que, consoante o disposto no art. 219, §1º, do CPC/73, a interrupção da prescrição pela citação válida retroage à data da propositura da ação, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, submetido à sistemática prevista pelo art. 543-C do CPC/73.
Nesse aspecto, ressalte-se que a incidência do mencionado dispositivo legal depende da ausência de inércia da exequente. Em outras palavras, a interrupção da prescrição pela citação válida somente retroage à data da propositura da ação se a referida diligência tiver ocorrido em condições regulares, ou que eventual demora não seja imputável à exequente, mas aos mecanismos do Poder Judiciário (Súmula 106 do STJ).
Nessa linha, confiram-se os seguintes julgados do STJ:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 174 DO CTN, NA REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO (SÚMULA 106/STJ). NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 219, § Io, DO CPC. PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA.
1. Nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação do devedor, fica caracterizada a prescrição.
2. A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC, desde que a citação tenha ocorrido em condições regulares, ou que, havendo mora, seja imputável aos mecanismos do Poder Judiciário, o que não ocorreu no caso dos autos.
3. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao STJ, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ. Recurso Especial 1.102.431/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1577689/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016) (grifos nossos)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 219, § 1º, DO CPC. RECURSO ESPECIAL 1.120.295-SP, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SÚMULA 106/STJ.
1. De acordo com a jurisprudência da Primeira Seção do STJ, firmada sob o regime do art. 543-C do CPC, ajuizada a Execução Fiscal antes do termo final do prazo de prescrição, a citação válida retroage ao momento da propositura da demanda, desde que a demora na efetivação desse ato processual não decorra de inércia do Fisco (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/5/2010).
2. A premissa relativa à propositura da demanda perto do encerramento do prazo não conduz necessariamente à conclusão de que a responsabilidade na demora da citação deve ser imputada à parte exequente.
3. In casu, o Tribunal Regional reconheceu que a Execução Fiscal foi proposta tempestivamente. Ainda assim, decretou a prescrição pelo simples fato de esse ajuizamento ter ocorrido há menos de 1 mês para a consumação do prazo prescricional.
4. Tal entendimento conflita com a orientação do STJ, que não distingue entre se a Execução Fiscal é ajuizada faltando 1 dia ou se 1 ano para o termo final do prazo prescricional. O acórdão recorrido é manifestamente ilegal, pois, a rigor, implica redução judicial de prazo prescricional do crédito tributário, que somente pode ser alterado por Lei Complementar.
5. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1517972/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 02/02/2016) (grifos nossos)
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA CITAÇÃO VÁLIDA. ART. 174 DO CTN COM REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005. REsp. 999.901/RS, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 10.06.2009 (SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC). INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO. NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 219, § 1o. DO CPC. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106/STJ. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA (RESP. 1.120.295/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 21.05.2010). PRECEDENTES (AGRG NO RESP. 1.382.110/BA, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, 2A. TURMA, DJE 03.03.2015, AGRG NO ARESP. 42.208/GO, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, 1A. TURMA, DJE 15.04.2013). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 13.05.2009, no julgamento do REsp. 999.901/RS, representativo da controvérsia, firmou o entendimento, no sentido de que a LC 118/2005, que alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do Juiz que ordenar a citação, em execução fiscal, o efeito interruptivo da prescrição, tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o aludido despacho tenha sido proferido após à sua entrada em vigor (09.06.2005).
2. A redação anterior da referida Lei Complementar determinava como marco interruptivo da prescrição a data da citação do devedor e não a do despacho que a ordenar.
3. O entendimento consolidado no REsp. 1.120.295/SP (Rel. Min. LUIZ FUX, 1a. Seção, DJe 21.05.2010), submetido ao rito dos recursos repetitivos, afirma que a interrupção da prescrição só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula 106/STJ. Precedentes (AgRg no REsp. 1.382.110/BA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2a. Turma, DJe 03.03.2015, AgRg no AREsp. 42.208/GO, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1a. Turma, DJe 15.04.2013).
4. No caso dos autos, a citação tardia não decorreu dos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário. Logo, não se aplica o art. 219, § 1º, do CPC, devendo ser mantido o reconhecimento da prescrição.
5. Agravo Regimental desprovido.”
(AgRg no AgRg no AgRg no AgRg no REsp 924.584/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 27/03/2015) (grifos nossos)
In casu, o crédito tributário objeto da execução fiscal, originária dos presentes embargos à execução, diz respeito a IRPJ, com data de vencimento em 04/04/1994 (evento 2).
Proposta a execução fiscal tempestivamente, em 27/06/1996 (evento 2), o despacho de citação foi proferido antes da vigência da LC nº 118/2005 (evento 2), não tendo o condão de interromper a contagem do prazo prescricional.
Contudo, houve a efetiva citação da empresa executada ainda no ano de 1996, conforme termo de juntada de “AR” (evento 2), ocasião em que restou interrompido o prazo prescricional (evento 2), retroagindo à data da propositura da ação.
Cabe ressaltar que a citação ocorreu de forma regular, visto que a decretação da falência somente ocorreu em 06/04/1998 (evento 2), sendo certo que a massa falida sucede a empresa em todos os seus direitos e obrigações, não havendo necessidade de novo ato citatório direcionado ao síndico.
Nesse sentido, cito precedente desta 3ª Turma Especializada:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRADA A CIÊNCIA DO ENTE PÚBLICO DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA DA SOCIEDADE. 1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que, nos autos dos embargos à execução, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para excluir da certidão de dívida ativa o crédito relativo às multas fiscais, condicionando a cobrança de juros moratórios incidentes após a falência à existência de ativo suficiente para cobrir a dívida principal cobrada no executivo fiscal em apenso. 2. No caso, o crédito tributário refere-se a parcelas de contribuição previdenciária, período de apuração ano 1993/1994 (f. 106/111), constituído por meio de declaração apresentada pelo Contribuinte em 27/04/1995, cujo valor consolidado correspondia a R$ 2.048.876,09, em 28/08/1996 (f. 105). Não ocorreu a prescrição da pretensão executiva, considerando não haver transcorrido o lustro prescricional entre a data da constituição definitiva dos créditos (27/04/1995) e a da citação do devedor (24/12/1996), que ocorreu antes da data de sua falência (06/04/1998). 3. Não merece reparo a sentença no que tange à ausência de intimação do síndico da massa falida. Diversamente do afirmado no recurso, a União não teve ciência da falência da sociedade empresarial com a publicação da sentença que a decretou. O ente público sequer era parte no processo em questão. 4. Após a decretação da falência, incide a Taxa SELIC sobre os juros moratórios. A sentença recorrida condicionou a cobrança de juros moratórios incidentes após a falência à existência de ativo suficiente para cobrir a dívida principal cobrada no executivo fiscal. 5. São devidos os honorários sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, considerando que a executada deu causa a demanda, diante do não recolhimento dos tributos. 6. Desprovido agravo interno oposto pela COMPANHIA MERCANTIL E INDUSTRIAL INGÁ - MASSA FALIDA.”
(TRF/2ª Região, 3ª Turma Especializada, proc. nº 201899990003239, Rel. Desembargador Federal Theophilo Miguel, j. 14/06/2018, e-DJF2R 18/06/2018)
Dessa forma, não há que se falar em ausência de citação no prazo legal, como alegado pela apelante.
Por outro lado, não restou configurada a prescrição intercorrente, visto que a penhora no rosto dos autos foi requerida em 21/06/2000 (evento 2), dentro do prazo de cinco anos contado da decretação da falência, sendo certo que, até a efetivação da penhora, o processo não ficou paralisado por culpa da exequente, ora embargada, tendo a massa falida, inclusive, comparecido espontaneamente nesse período e apresentado exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pelo juiz a quo (evento 2).
Ademais, como destacado na sentença, “o executivo fiscal tramitou em apenso a outras execuções (...), o que justifica o lapso temporal entre os atos processuais, que eram realizados somente no processo principal.”.
-Da correção monetária
A correção monetária não configura acréscimo ao valor da dívida, mas sim reposição do poder aquisitivo da moeda, sendo devida, mesmo após a decretação da falência, independentemente da suficiência de ativo, até o efetivo pagamento, nos termos do art. 1º do DL nº 1.477/1976.
Não procede a alegação de que a sentença que decretou a falência da empresa tenha determinado que somente incidiria a correção monetária se o seu ativo suportasse o encargo, na medida em que apenas estabeleceu que, “se a massa comportar, os créditos deverão ser pagos, em segundo rateio, acrescidos de juros e correção monetária”, sendo esta mera consequência do tempo do pagamento, inexistindo, portanto, ofensa à coisa julgada. Grifei.
-Dos índices de atualização do débito sub judice
A Taxa Selic é aplicável às dívidas fiscais, a partir de abril de 1995, nos termos do art. 13 da Lei nº 9.065/1995, sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.073.846, submetido ao regime do recurso repetitivo, e o Supremo Tribunal Federal, no RE 582.461, com repercussão geral, firmaram entendimento de que é legítima a taxa SELIC como índice de correção e juros, na atualização dos débitos tributários.
Após a decretação da falência, se houver ativo suficiente para pagamento do principal, devem incidir os juros de mora, como consignado na sentença, sendo viável, portanto, a aplicação da taxa SELIC.
Somente se justifica a aplicação da UFIR ou do IPCA (de acordo com o período) como índice de correção monetária, nos casos em que o ativo da falida não for suficiente para o pagamento dos créditos, o que não é possível definir desde já, como destacado pela União Federal nas contrarrazões.
Ressalte-se que a alegação de cumulação indevida da Taxa Selic e da UFIR não foi suscitada na petição inicial, constituindo inovação recursal.
Dos honorários advocatícios fixados nos embargos à execução.
Deve ser mantida a condenação da embargante em honorários advocatícios, uma vez que a embargada decaiu de parte mínima do pedido, visto que a prescrição do crédito objeto da execução fiscal (pedido principal) e a exclusão da correção monetária após a decretação da falência foram completamente rechaçadas, e a cobrança dos juros de mora ficou condicionada à existência de ativo para cobrir o principal, tendo apenas sido plenamente acolhido o pedido de exclusão da multa fiscal moratória.
Considerando o trabalho adicional realizado pelo Procurador da Fazenda Nacional, em grau recursal, os honorários advocatícios devem ser majorados em 1% (um por cento) do percentual fixado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Fixo os honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual arbitrado na sentença, em favor do Procurador da Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000920171v2 e do código CRC a274a26b.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 20/4/2022, às 11:57:28