Agravo de Instrumento Nº 5000982-96.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
AGRAVANTE: GOLD VH COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por GOLD VH COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA, em face da decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos da execução fiscal n.º 0134335-93.2014.4.02.5101, acolheu em parte as exceções de pré-executividade opostas por GOLD VH COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA e VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ EPP (eventos 225 e 226), “para que os patronos dos excipientes tenham acesso a todas as peças dos autos” (cf. eventos 236 e 248).
Em suas razões recursais (evento 1), a empresa agravante se insurge contra o fato de que a magistrada de 1ª instância reconheceu a existência de grupo econômico e determinou a sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, ao seu ver, em flagrante desrespeito ao “princípio constitucional da ampla defesa previsto no artigo 5º, LIV e LV da Constituição Federal”, ao exercício do “contraditório prévio, de modo a evitar um “julgamento surpresa”, conforme previsão dos artigos 9 e 10 do CPC”; bem como à “determinação contida no artigo 437, §1º do CPC, no que tange a juntada de documentos aos autos”. Nesse sentido, reclama, também, não ter ocorrido a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos artigos 133 a 137 do CPC, em desatenção ao posicionamento da Corte Superior no sentido de que, “salvo nas hipóteses em que o redirecionamento decorrer de expressa previsão legal, será necessário instaurar o IDPJ, de modo a permitir ao contribuinte o exercício do contraditório e da ampla defesa de maneira que só depois de comprovado o abuso de personalidade da pessoa executada originária, é que poderá ser redirecionada a execução para terceiros”.
Sob outro giro, sustenta que: “a Fazenda Pública somente pode substituir a CDA até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução, conforme teor da súmula 392 aprovada pelo Superior Tribunal de Justiça em consonância com os artigos 202 do CTN e o parágrafo 8º do artigo 2º da Lei n. 6.830/1980”; “No caso dos autos, não se trata apenas de correção de erro formal ou material, mas da inclusão de várias empresas no pólo passivo do feito executivo fiscal, o que implica na alteração do próprio lançamento tributário e na modificação do sujeito passivo da execução”; “A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento”, de modo que “não basta somente que sejam as empresas incluídas no pólo passivo do feito executivo e nem mesmo que seja substituída a própria CDA, pois será necessário uma nova inscrição em divida ativa, oportunizando-se as empresas o direito a ampla defesa”.
Quanto ao periculum in mora, aduz que “caso não seja concedido o efeito suspensivo, A AGRAVANTE ESTARÁ SUJEITA A TODA ORDEM DE ILEGALIDADE E ABUSOS QUE DECORREM DA SUPRESSÃO DE TÃO IMPORTANTES DIREITOS PRECONIZADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE ACABAM POR SE TRADUZIR EM AUTENTICOS CONSTRANGIMENTOS CUJAS REPERCUSSÕES PODEM ACARRETAR IRREVERSÍVEIS DANOS PARA A AGRAVANTE, JÁ QUE, ALTAMENTE NEGATIVAS E DANOSAS DE FORMA PERMANENTE”.
Não foi analisado o pedido de efeito suspensivo requerido, por prejudicado (evento 2), diante da determinação de suspensão da execução fiscal originária até o julgamento deste recurso (evento 276 daqueles autos).
A União Federal, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do agravo (evento 12).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Como já relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por GOLD VH COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA, em face da decisão que, nos autos da execução fiscal n.º 0134335-93.2014.4.02.5101, acolheu em parte as exceções de pré-executividade opostas por GOLD VH COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA e VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ EPP (eventos 225 e 226), “para que os patronos dos excipientes tenham acesso a todas as peças dos autos” (cf. eventos 236 e 248).
Não merece prosperar o agravo.
A tese recursal resume-se na ilegalidade do redirecionamento fiscal e dos atos de constrição antes da citação, por violação aos princípios da ampla defesa e contraditório; e na imprescindibilidade da instauração formal de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica - IDPJ, na forma do art. 133 e seguintes do CPC/15, para a desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilização de terceiros nos processos.
Primeiramente, não há que se cogitar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa quando eventuais insurgências da parte agravante, não só já foram enfrentadas por ocasião da apresentação de sua exceção de pré-executividade, como poderão ser apreciadas pelo juízo a quo em sede de embargos do devedor, após prévia garantia do juízo.
A decisão que rejeitou a peça de defesa da empresa recorrente foi assim lançada:
“Tendo em vista que a decisão no evento 68 determinou o sigilo de das peças referentes à petição da exequente, bem como todos seus anexos juntados aos autos em 14/11/2018, entendo que assiste razão aos excipientes quanto a esse pedido.
Quanto a alegação de nulidade da citação editalícia alegada pelo excipiente VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ EPP, entendo descabida, já que o endereço atualizado do excipiente só foi informado nos autos após a tentativa frustrada de citação do mesmo, como bem fundamenta a exequente em sua peça de defesa. Além disso, a citação do corresponsável por edital não lhe causou qualquer prejuízo, tanto que o mesmo se manifestou logo após por meio da presente exceção de pré-executividade.
Por fim, rejeito a alegação de que não houve instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que a dívida ora cobrada é de natureza tributária e, portanto, não se aplica o IDPJ.
Desta forma, ACOLHO EM PARTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para que os patronos dos excipientes tenham acesso a todas as peças dos autos.” (evento 236 dos autos da execução fiscal)
É de se salientar que, para a responsabilização das pessoas jurídicas que compõem o grupo econômico e sua consequente inclusão no polo passivo do feito executivo fiscal, em decorrência da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 50 do CC, dispensa-se a instauração do aludido incidente trazido pelo CPC/15, porquanto absolutamente incompatível com o rito das execuções fiscais. Vejamos.
O IDPJ prevê a instauração autônoma, cabível em todas as fases do processo, que assegura contraditório aos sócios antes da desconsideração da personalidade jurídica.
O Código de Processo Civil é aplicável às execuções fiscais de forma subsidiária (art. 1º da Lei nº 6.830/1980), ou seja, apenas quando não houver conflito com a lei especial e, no caso de aplicação do incidente de desconsideração previsto no novo CPC, haveria dita incompatibilidade das normas.
A LEF exige garantia prévia do juízo, pela penhora, seguro garantia ou fiança bancária (art. 9º e art. 16, §1; e no art. 16, §3º), prevendo apenas as exceções de suspeição, incompetência e impedimento, deixando pouca margem para outras exceções. A defesa do executado fica concentrada nas ações de embargos, mandado de segurança, ação de repetição de indébito e ação anulatória (art. 38 da LEF), bem como, por construção jurisprudencial e doutrinária, pela via excepcional da exceção de pré-executividade.
A aplicação do incidente de desconsideração no caso concreto se traduziria na criação de mais uma hipótese de suspensão do executivo (além daquela prevista no art. 40 da LEF) e na oportunidade de dilação probatória sem prévia e integral segurança do juízo, em total descompasso com o rito das execuções fiscais, que confere proteção especial ao crédito público em execução.
Sobre o assunto, já se manifestaram este e outros Tribunais Regionais Federais:
“APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO. REDIRECIONAMENTO. P OSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal/RJ, que determinou a extinção do feito, sem resolução do mérito, com relação ao pedido de incidente de desconsideração da personalidade jurídica e negou provimento aos embargos à execução, nos termos do art. 487, I, do CPC. 2. É pacífico o entendimento desta E. Corte acerca da inaplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica à execução fiscal. Precedentes: TRF2, AG 201700000145984, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R 22/10/2018; TRF2, AG 201700000111123, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, E-DJF2R 16/04/2018). 3. Já vem sendo decidido de forma recorrente em outras execuções fiscais que tinham como devedor originário o Jornal do Brasil, deve-se reconhecer a responsabilidade da JVCO Participações Ltda., por ser integrante do grupo econômico de fato que sucedeu a devedora originária (Jornal do Brasil S.A) Precedentes: AI 0007111-54.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2019; TRF2, AC 201551010328246, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO SOARES, E-DJF2R 08/11/2016; TRF2, AG 201500000004371, Quarta Turma Especializada, Rel. Juíza Fed. Conv. FABIOLA UTZIG HASELOF, E-DJF2R 29/05/2017. 4. Consoante estabelece o artigo 174 do CTN, a Fazenda Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para ajuizar a ação de cobrança do crédito tributário, contados da data da sua constituição definitiva, sob pena de extinção o débito. Precedente: TRF2- AC 0151995- 66.2015.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, DJ: 26.12.2019. 5. Não basta o transcurso do tempo para que esta se configure em sede de Execução Fiscal, sendo necessária também a comprovação de desídia do titular do direito, com a inércia da Fazenda Nacional. No entanto, sempre que intimada a dar prosseguimento ao feito, manifestou-se de forma positiva, não restando caracterizada a inércia em período bastante para ocorrência da prescrição. 1 6. Enquanto as tentativas de localização de bens não foram esgotadas, não havia o surgimento da pretensão com relação ao redirecionamento da execução fiscal do embargante. Precedente: AC - Apelação Civel - 588269 0000170-82.2015.4.05.8305, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data:22/10/2019 - Página:296. 7. A ocorrência da sucessão irregular da empresa executada somente pode ser aferida paralelamente ao pedido de redirecionamento formulado pela exeqüente, o que permite a aplicação da teoria da actio nata, afinal, o termo inicial do prazo prescricional deve corresponder ao momento em que nasce a pretensão. Precedente: AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0032824-18.2015.4.02.5101, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA, DJ: 08.11.2016. 8. Recurso de apelação não provido. (TRF 2a Região, AC 0216873-29.2017.4.02.5101, VICE-PRESIDÊNCIA, rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJE 09/07/2020) (grifo meu)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EMPRESA SUCESSORA. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal não pode analisar, per saltum, questões não examinadas pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância. 2. Reconhecida a existência de grupo econômico e de confusão patrimonial fraudulenta no âmbito de execução fiscal, não se aplica o rito do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no artigo 133 do Código de Processo Civil. 3. Justificada a desconsideração da personalidade jurídica.” (TRF4, AG 5027661-84.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 13/02/2019) (grifo meu)
“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - GRUPO ECONÔMICO: DESCABIMENTO. 1. No caso dos autos, não se trata de redirecionamento aos sócios, mas à pessoa jurídica apontada pela União como integrante de grupo econômico de fato. 2. Não é cabível a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 3. No mais, não há violação ao devido processo legal. Presentes indícios da existência de grupo econômico, a empresa deve ser citada, chamada ao processo, para exercer o amplo direito de defesa. 4. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 584669 - 0012899-49.2016.4.03.0000, Rel. Juiz Convocado LEONEL FERREIRA, julgado em 18/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/10/2018)
Embora a parte agravante apoie sua tese em precedentes da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, destaque-se que a Segunda Turma daquela Corte se mantém firme no sentido de ser desnecessária a instauração de contraditório prévio para o redirecionamento da execução fiscal, quando evidenciadas as situações previstas nos artigos 124 e 133 do CTN, já que “Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito". Confiram-se, na íntegra, as seguintes ementas:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREMISSA JURÍDICA EM CONTRARIEDADE COM JURISPRUDÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INCIDENTE DE DESCONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não incidem, na hipótese, os preceitos da Súmula n. 7/STJ, visto que a reforma do julgado da origem decorreu da utilização de premissa jurídica que não encontra ampara na jurisprudência da Segunda Turma, qual seja, o pedido de redirecionamento da execução fiscal em desfavor de empresas formadoras de grupo econômico de fato não demanda prévia instauração do incidente de desconstituição da personalidade jurídica.
2. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.826.357/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021; AgInt no REsp n. 1.742.004/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 11/12/2020; AgInt no REsp n. 1.866.901/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/8/2020.
Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n. 2.099.180/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS/IPI. NÃO HÁ VIOLAÇÃO DOS ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AFASTAMENTO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL, CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a declaração de ausência de responsabilidade solidária. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.
III - Conforme entendimento pacífico desta Corte o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. [EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. IV - A Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "Não assiste razão à Embargante, uma vez que se verifica, pela simples leitura do acórdão embargado, que esta Turma se pronunciou expressamente sobre: (i) a existência de grupo econômico; (ii) a configuração de dissolução irregular da empresa executada; (iii) a solidariedade entre a Executada e as Apelantes em virtude da caracterização da sucessão empresarial. Com efeito, a Turma entendeu que "restou demonstrada a existência de grupo econômico entre ULUG-ES DO BRASIL COMER CIO 1MPORIAQA0 E EXPORIAQA0 LIDA (pessoa jurídica executada), CAOA MONT ADORA DE VEICULOS e HYUNDAI CAOA DO BRASIL, de modo a atrair a incidência do disposto nos arts. 124, 132 e 133 do CIN, pois restou demonstrado nos autos que Carlos Alberto Oliveira Andrade comanda com unidade de direção e objetivos econômicos". Por outro lado, consignou que a caracterização do grupo econômico igualmente restou evidenciada pelo fato de que "o endereço da filial da executada no cadastro CNPJ é o mesmo do dirigente da executada e da Hyundai CAOA, além de seus filhos e esposa serem sócios de outra sociedade que também é sócia da Hyundai CAOA, reforçando a tese de existência de confusão patrimonial entre as sociedades mencionadas e seu dirigente". Diante disso, reconheceu que houve dissolução irregular, na medida em que consta da execução fiscal originária certidão do Oficial de Justiça informando que, em visita ao endereço do domicílio fiscal da empresa, em 07/07/2011, constatou-se sua inatividade, e, além disso, não foi juntado documento relativo ao distrato ou à dissolução perante a junta comercial (fl. 41). Apesar de que na data em que se constatou a dissolução irregular, o Sr. Carlos Alberto já não constava como dirigente da Executada, os documentos de fls. 42/54 demonstraram a existência de formação de grupo econômico entre a executada e as pessoas jurídicas do grupo CAOA. Como consignado pelo Juízo de origem, na execução fiscal, "a dívida em comento se refere aos exercícios de 2000 e 2001 quando a empresa ULUG ES girava sob a denominação social C. A. de Oliveira Andrade Comércio Importação e Exportação Ltda, ou seja, esta era a titular da dívida, inscrita posteriormente em razão da adesão a parcelamentos (PAES, PAEX), os quais suspenderam a exigibilidade dos tributos. Não bastasse isso, outros elementos indicam a intrincada relação jurídica existente entre tais sociedades empresárias e outras empresas pertencentes aos mesmos sócios, as quais têm centralização administrativa, concentração de capital acionário e unidade negocial, levando ao reconhecimento de existência de grupo econômico entre a devedora principal e as demais empresas".[...] Da análise dos documentos encartados nos autos, restou demonstrado que houve uma sucessão de empresas, retirando-se o principal sócio e responsável pela denominação social CARLOS ALBERTO OLIVEIRA ANDRADE, havendo demonstração de que outras sociedades foram constituídas cujos sócios são sua esposa e filhos. Dessa forma, resta evidente que é CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE quem comanda as empresas mencionadas, com unidade de direção e objetivos econômicos idênticos. Vale destacar, também, que a marca CA A era de propriedade da empresa executada desde 27/10/1998, a qual foi transferida para CA A MONTADORA DE VEÍCULOS S/A em 28/09/2010 o que configura a transferência de fundo de comércio capaz de gerar a responsabilidade tributária na forma do art. 131 do CTN para as empresas do grupo CA A (fls. 376/378). Com a transferência da marca, a executada transferiu seu maior patrimônio, quando pendente de débitos com o fisco, esvaziando seu patrimônio em detrimento dos credores. Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade dos embargantes pelas dívidas objeto da Execução Fiscal n° 0007518-76.2003.4.02.5001." (Grifei) Ademais, o STJ, quando do julgamento do REsp n°1721239 SP, em que se questionava a legalidade da desconsideração inversa da personalidade jurídica das empresas e partes envolvidas no presente feito, reconheceu a existência de abuso de personalidade jurídica do grupo econômico e fraude por parte de Carlos Alberto Oliveira Andrade, diante de alienação "maliciosa" de quase a totalidade de sua participação societária para sua esposa".
V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
VI - Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do referido dispositivo legal, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AgInt no AREsp 1.526.177/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/5/2020, DJe 29/5/2020.
VII - No tocante à necessidade de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para determinar a responsabilização dos recorrentes, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido da desnecessidade do procedimento prévio para redirecionamento da execução a outra pessoa jurídica com qual a executada tenha formado grupo econômico de fato. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.851.186/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe 4/11/2021 VIII - Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n. 1.766.242/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.) (grifo meu)
No mesmo sentido: AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 11/12/2020; AgInt no REsp 1833413/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 18/05/2021; AgInt no REsp n. 2.010.157/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 19/12/2022; REsp n. 2.042.667, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/12/2022.
Sob outro giro, não se pode olvidar que o prévio conhecimento do redirecionado acerca de eventual inclusão de seu nome no polo passivo pode acarretar o esvaziamento das medidas constritivas futuras, ao passo que o risco de expropriação do patrimônio do devedor é inerente ao processo executivo instaurado em seu desfavor, cuja finalidade precípua é a satisfação do crédito por meio de atos de constrição.
No caso concreto, os atos de constrição que foram adotados cautelarmente se justificam, não só no poder geral de cautela, nas novas disposições do Código de Processo Civil atual (art. 300 e ss.), mas também na jurisprudência pátria, que desponta no sentido de que a formação de grupo econômico de fato, acompanhada de atos de dilapidação patrimonial, como o vislumbrado no caso concreto, pode levar à adoção de medidas constritivas inaudita altera parte, com a postergação da citação e do contraditório. Nessa linha, confiram-se, mutatis mutandis, os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS FINANCEIROS. PRÉVIA CITAÇÃO DO DEVEDOR. EXCEÇÃO. REQUISITOS DO ARRESTO. REGIME APLICÁVEL TAMBÉM AO REDIRECIONAMENTO DECORRENTE DE GRUPO ECONÔMICO. PREFERÊNCIA DE CRÉDITO TRABALHISTA. DEFESA DE DIREITO ALHEIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. I. A pretensão recursal não procede. II. Embora efetivamente a indisponibilidade de ativos financeiros demande a prévia citação do devedor - o artigo 854, parágrafo segundo, do CPC prevê a posterior intimação da medida ao executado, o que presume integração processual -, a presença de perigo da demora justifica o bloqueio imediato. Nesse caso, ele integra os limites de tutela provisória de natureza cautelar, especificamente do arresto (artigo 301). III. Segundo a documentação que instruiu a petição de redirecionamento da execução fiscal, há indícios de que Lúcio Bolonha Funaro se serviu, na condição de controlador, de organizações empresariais, inclusive Araguaia Projetos e Serviços Ltda., para desvio de bens pessoais, em uma operação de confusão patrimonial. Os detalhes constam do agravo de instrumento 5018457-43.2018.4.03.0000. IV. A fim de resguardar o recebimento de créditos tributários contra o perigo de dilapidação patrimonial, é possível a constrição de depósitos bancários e aplicações financeiras antes da citação de cada pessoa jurídica titular. V. O redirecionamento baseado na formação de grupo econômico não modifica a conclusão, no sentido de que o incidente de desconsideração de personalidade jurídica deveria ter sido instaurado como garantia da ampla defesa e do contraditório e antes da indisponibilidade. VI. A instauração do incidente de despersonalização na execução fiscal não tem cabimento, seja porque a Lei n° 6.830/1980, enquanto norma sobre cobrança de Dívida Ativa da Fazenda Pública, é especial, prevendo imediatamente como virtual executado o responsável tributário (artigo 4°, V), seja porque o próprio CPC de 2015, no artigo 779, VI, confere a ele legitimidade imediata, sem necessidade de formação de título executivo específico - efeito da despersonalização. VII. Ademais, o TRF3, através de instrumento de resolução de demandas repetitivas, declarou inexigível o procedimento antes do julgamento definitivo (autos n° 0017610-97.2016.4.03.0000). VIII. A ponderação leva a que o deferimento de tutela provisória de natureza cautelar possa ocorrer de modo antecedente à integração processual dos novos responsáveis tributários, diante do risco de ineficácia do arresto posterior, justificando o diferimento das garantias da ampla defesa e do contraditório (artigo 9°, parágrafo único, I, do CPC). IX. O levantamento da indisponibilidade com fundamento na preferência de créditos trabalhistas também não se sustenta. Primeiramente, Araguaia Projetos e Serviços Ltda. não teria legitimidade para defender interesses de terceiros, antepondo-os a tributos da União. X. De qualquer modo, a prioridade se estabelece no incidente de concorrência de créditos, em que a expropriação já se concretizou e cada concorrente deve ter proposto a própria execução (artigo 908 do CPC). XI. Araguaia Projetos e Serviços Ltda., porém, defende a preferência de credor trabalhista no momento da penhora e sem que cada titular de verba rescisória tenha iniciado a própria cobrança. O requerimento se mostra inviável. XII. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017099-43.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 10/07/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/07/2019) (grifo meu)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. RELATÓRIO FISCAL ESMIUÇADO. INDÍCIOS DE OPERAÇÕES FRAUDULENTAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TAREFA PROBATÓRIA: INVIÁVEL NO ÂMBITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMITAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE AOS BENS DO ATIVO PERMANENTE: INVIÁVEL, NA SINGULARIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Encontram-se suficientemente descritas no esmiuçado relatório fiscal e na peça exordial as condutas adotadas pelos corréus, estabelecendo a autora o cruzamento de inúmeros elementos que justificam, num primeiro momento, o pedido de indisponibilidade de bens e corresponsabilidade. 2. É da jurisprudência desta Corte Regional que indícios de operações fraudulentas justificam a medida ora questionada (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI 0026368-70.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, julgado em 07/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2014). 3. É "...entendimento pacificado nesta Corte de que comprovada a existência de grupo econômico de fato, a responsabilidade é solidária de todas as empresas que o integram" (destaquei - PRIMEIRA TURMA, AI 0025457-58.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 06/05/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/05/2014). 4. O contexto dos autos permite supor um grupo econômico formado pelas empresas que compõem o chamado Grupo PORTO FELIZ, sendo elas firmas sob controle da Família VETRANO. O modus operandi adotado pelo aglomerado econômico permite supor que as empresas do grupo adotam meios de esvaziamento patrimonial ou transferência de bens, de modo a prejudicar os vultosos créditos públicos (valor consolidado do passivo tributário no importe de R$ 331.122.724,80). 5. Especificamente em relação à matéria de defesa arguida, convém que seja primeiramente apresentada e debatida junto ao Juízo de origem, tanto para preservar o princípio do duplo grau de jurisdição, tanto porque a análise da argumentação expendida não prescinde de detida e minuciosa crítica de documentos e de matéria fática. Destaco que os limites do agravo de instrumento não se prestam como bellator campus onde as partes possam ou devam dedicar-se à tarefa probatória. Noutro dizer: não há espaço no agravo de instrumento para dilações probatórias. 6. Dado o montante espantoso dos débitos fiscais acumulados e o modus operandi revelado pelas investigações do Fisco é incabível, em sede de cognição sumária, o acolhimento do pleito da agravante de limitação da indisponibilidade aos bens do ativo permanente. 7.Agravo de instrumento improvido.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019279-32.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 25/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020) (grifo meu)
Nesse contexto, resta evidente não se estar diante da necessidade de nova inscrição em dívida ativa ou de substituição da CDA, como nos quer fazer crer a empresa recorrente, mas sim de redirecionamento da cobrança, cuja imprescindibilidade se vislumbrou no curso do processo executivo, com a juntada das informações e dos documentos coletados pela exequente em suas diligências investigativas.
Observa-se que a magistrado a quo, na anterior decisão de redirecionamento (evento 68), bem destacou as circunstâncias caracterizadoras do grupo econômico formado com intuito de fraude ao Fisco, capazes de autorizar a ampliação do polo passivo elencado inicialmente, ex vi dos trechos abaixo transcritos:
“...No caso em tela, ficou nítido que após o esvaziamento patrimonial da VICTOR HUGO (NIMEY) as atividades que antes se concentravam nesta empresa, foram partilhadas de forma coordenada e estruturada entre as diversas sociedades, sendo a Executada responsável pela atividade industrial, enquanto às demais foram atribuídas atividades de comercialização e franchising, entre a MUSK, GOLD VH, WILDE FRANQUIAS.
A evidência da formação de grupo econômico de fato, e apontada com bastante clareza em razão da identidade de sócios nos quadros societários das diversas empresas; transferência de fundo de comércio; interesse jurídico comum nos fatos geradores; transferência das matrizes e filiais para os mesmos endereços, configurando confusão patrimonial; migração de empregados de uma sociedade empresária para outras do grupo VICTOR HUGO; movimentação de contas bancárias pelas mesmas pessoas, além da exploração da mesma atividade comercial pelas diversas sociedades integrantes do grupo, qual seja, o artefato de artigos de couro.
Restou caracterizada a confusão patrimonial entre as empresas mencionadas, e a criação de constelações de sociedades coligadas, controladoras e controladas, sendo comprovado que uma empresa possui até mesmo cotas da outra, ficando caracterizado, outrossim, o abuso da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do Código Civil...”. (evento 68 dos autos de origem)
No caso em apreço, restou demonstrada a existência de gestão coordenada da devedora BRASILCRAFT COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA, posteriormente sucedida por VICTOR HUGO ARTEFATOS DE COURO LTDA; da empresa individual VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ e das sociedades GOLD VH COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA, MUSK ARTEFATOS DE COURO LTDA. e WILDE FRANQUIAS E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA; assim como a confusão patrimonial evidenciada pela identidade de sedes e pela movimentação de contas bancárias pelas mesmas pessoas, quais sejam, Victor Hugo Alves Gonzalvez, e seu filho, Ilan Hugo Satragno Alves.
Acrescente-se que o mesmo grupo econômico já foi reconhecido pela Quarta Turma Especializada deste Eg. Tribunal, em 30/08/2022, quando do julgamento do agravo de instrumento n.º 5015693-09.2021.4.02.0000, oportunidade que foram elencadas no voto condutor, da lavra Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, as seguintes constatações:
“1- A empresa VITOR HUGO ARTEFATOS DE COUROS LTDA integrou, até o ano de 2008, o quadro de sócios da BRASILCRAFT COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA (fl. 543), sendo certo que os demais integrantes da sociedade eram JOSÉ WILSON DE ALMEIDA e BELWARK INVESTIMENT S/A, esta última empresa não sediada no Brasil.
2- Na cédula de crédito firmada pela BRASILCRAFT, fica evidenciada a atuação conjunta das sociedades (fl. 2.157): E, em janeiro de 2004 foi criada a Brasilcraft, tendo como objetivo a industrialização dos produtos da Victor Hugo. A Brasilcraft adquiriu a fábrica (máquinas e equipamentos) e o fundo de comércio da Victor Hugo, e desta data em diante passou a criar e fabricar os produtos da marca Victor Hugo.
3- O sócio majoritário da VITOR HUGO ARTEFATOS DE COUROS LTDA era VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ, o criador da marca e o empreendedor principal do Grupo. VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ deixou a sociedade que, posteriormente, passou a ser denominada de NIMEY ARTEFATOS DE COURO LTDA.
4- O objeto social da NIMEY ARTEFATOS DE COURO LTDA guarda correlação com o da BRASILCRAFT, sendo: 4623-1/02 - Comércio Atacadista de Couros, Lãs, Peles e Outros Subprodutos Não-comestíveis de Origem Animal 4641-9/01 - Comércio Atacadista de Tecidos 4643-5/01 - Comércio Atacadista de Calçados 4647-8/01 - Comércio Atacadista de Artigos de Escritório e de Papelaria 4649-4/08 - Comércio Atacadista de Produtos de Higiene, Limpeza e Conservação Domiciliar 4649-4/10 - Comércio Atacadista de Jóias, Relógios e Bijuterias, Inclusive Pedras Preciosas e Semipreciosas Lapidadas 4671-1/00 - Comércio Atacadista de Madeira e Produtos.
5- Em 08/10/2007 a sede da Nimey Artefatos de Couro LTDA (Victor Hugo Artefatos de Couro LTDA) foi transferida para a Praça Afonso Pena, nº 105, 6º andar, sl 66, bairro centro, Município de São José dos Campos-SP, CEP 12210-090 (DOC. 02). Em 08/10/2007, a sede da BRASILCRAFT COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA foi transferida para a Praça Afonso Pena, nº 105, 6º andar, sl 64, bairro centro, Município de São José dos Campos-SP, CEP 12210-090, ressaltando que eram salas vizinhas de porta, divididas apenas por uma mera parede, no mesmo andar do prédio (DOC. 02).
6- VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ foi sócio, até 2012, da empresa MUSK ARTEFATOS DE COURO LTDA, a qual tinha por objeto social, o exercício de atividades afins àquelas prestadas pelas demais empresas mencionadas. Confira-se: 4782-2/02 - Comércio Varejista de Artigos de Viagem 4761-0/03 - Comércio Varejista de Artigos de Papelaria 4763-6/02 - Comércio Varejista de Artigos Esportivos 4782-2/01 - Comércio Varejista de Calçados 4789-0/01 - Comércio Varejista de Suvenires, Bijuterias e Artesanatos.
7- O quadro social da MUSK ARTEFATOS DE COURO LTDA MUSK foi composto pela MUSK DO BRASIL ASSESSORIA DE MARKETING E COM LTDA e por VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ (este, até 27/04/2012 – fl. 487).
8- Na referida empresa, MUSK ARTEFATOS DE COURO LTDA, VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ manteve sociedade com MUSK DO BRASIL ASSESSORIA DE MARKETING E COM LTDA, a anterior denominação de WYSPA ASSESSORIA DE MARKETING E COMERCIO, da qual VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ também integrou o quadro societário (fl. 525).
9- MUSK ARTEFATOS DE COURO passa a ser a sociedade empresária do grupo VICTOR HUGO responsável pela comercialização, no varejo, dos produtos da notória marca. Tal fato pode ser facilmente depreendido pelo próprio endereço das suas FILIAIS junto ao CNPJ, todas lojas próprias da VICTOR HUGO, situadas nos principais shopping centers do Brasil.
10- A sociedade GOLD VH COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA, como se extrai de seu objeto social (fl. 482), também atua no mesmo segmento das demais empresas mencionadas. Confira-se: 4782-2/02 - Comércio Varejista de Artigos de Viagem 4713-0/02 - Lojas de Variedades, Exceto Lojas de Departamentos ou Magazines 4761-0/03 - Comércio Varejista de Artigos de Papelaria 4763-6/02 - Comércio Varejista de Artigos Esportivos 4772-5/00 - Comércio Varejista de Cosméticos, Produtos de Perfumaria e de Higiene Pessoal 4781-4/00 - Comércio Varejista de Artigos do Vestuário e Acessórios 4782-2/01 - Comércio Varejista de Calçados 4789-0/01 - Comércio Varejista de Suvenires, Bijuterias e Artesanatos 4789-0/05 - Comércio Varejista de Produtos Saneantes Domissanitários 4789-0/99 - Comércio Varejista de Outros Produtos não Especifcados Anteriormente.
11- Os sócios da GOLD VH COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA são CAMILO GILBERTO QUADROS e BELWARK COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA.
12- A BELWARK COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA (nova denominação de BELWARK DO BRASIL ADMINISTRACAO DE BENS E PARTICIPACOES LTDA (fl. 506) conta com endereço na Praça Afonso Pena 105, sala 64 São José dos Campos – SP, ou seja, no mesmo prédio e andar em que esteve instalada, e funcionou durante determinado período, a sede da executada, BRASILCRAFT COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA, a indicar a utilização em comum de recursos materiais.
13- O sócio CAMILO GILBERTO QUADROS, que integra a GOLD VH COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA, também participa da BELWARK COMERCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA, não se podendo negar que, por suas próprias denominações, todas as empresas atuam no mesmo ramo: artefatos de couro.
14- As filiais da GOLD VH estão todas situadas em shopping centers no Município de Salvador (Salvador Shopping, Shopping Center Barra, Shopping da Bahia) e de São Paulo (Morumbi Shopping), exatamente onde se encontram lojas da grife VICTOR HUGO.
15- A integração da sociedade WILDE FRANQUIAS E COMÉRCIO DE ARTEFATO DE COURO LTDA ao grupo evidencia-se pelo fato de esta comercializar e gerir as franquias que utilizam a marca VITOR HUGO, marca esta que foi cedida para a sociedade WILDE CORP. BELIZE LTD que é detentora das cotas sociais da WILDE.
16- A filial com CNPJ ativo de nº 02.396.891/0010- 63 da WILDE FRANQUIAS E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO mantém endereço na Av. das Américas, 7.777, onde também estão situadas as filiais, NIRE provisório 33999163199, da empresa BELWARK COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE COURO LTDA e da filial, NIRE 339.0114481-6, da MUSK ARTEFATOS DE COURO LTDA (DOCS. 01 e 02).
17- VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ, que buscou centralizar parcela do resultado econômico da atividade em uma empresa individual: a empresa VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ, CNPJ nº 08.074.625/0001-00, é uma empresa individual, registrada na JUCESP, em 22/05/2006, com sede na Alameda Santos, 1800, 8º andar, Cerqueira César, São Paulo/SP32, por meio da qual o coordenador do grupo econômico, VICTOR HUGO ALVES GONZALEZ, passou a receber, a partir do ano 2006, os repasses das seguintes pessoas jurídicas, sob o fundamento de que tais valores consubstanciariam a contraprestação por serviços profissionais prestados por pessoa jurídica: 1. Brasilcraft Comércio de Artefatos de Couro LTDA, CNPJ nº 06.088.958/0001-62; 2. Victor Hugo Artefatos de Couro LTDA, CNPJ nº 27.009.422/0001-84; 3. Wilde Assessoria em Franquias LTDA, CNPJ nº 02.396.891/0001-72; 4. Musk Artefatos de Couro Ltda – CNPJ nº 10.637.416/0001-79. 5. Nimey Artefatos de Couro Ltda – CNPJ nº 27.009.422/0001-84 (......) 4. A Victor Hugo Alves Gonzalez (empresa individual) não possui empregados e não faz compras de material de escritório, tal como faz qualquer empresa de prestação de serviços em regular atividade, segundo declarações do IRPJ e CAGED (DOCS. 10 e 13)”.
Portanto, inexistem, por ora, razões para a modificação da decisão agravada, que, ao apreciar as exceções de pré-executividade apresentadas no processo executivo, manteve o decisum de redirecionamento e de adoção de medidas constritivas em desfavor dos redirecionados, corresponsáveis pela dívida tributária exequenda, afastando as alegações de cerceamento de defesa fulcradas na necessidade de prévio contraditório e instauração de desconsideração da personalidade jurídica no caso em tela.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001391647v3 e do código CRC 6a971f5a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 4/4/2023, às 9:20:41