Apelação Cível Nº 5000226-58.2024.4.02.9999/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RITA LUZIE ANDRADE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): ANDREA DE SOUSA SILVA PEREIRA (OAB RJ184639)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe recurso de apelação em face da (fls. 54/58), proferida pelo MM Juízo da Vara Única de Apiacá/ES, nos autos da ação previdenciária de restabelecimento de auxílio por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade definitivas, ajuizada por RITA LUZIE ANDRADE OLIVEIRA, em 6/5/2013, contra a autarquia previdenciária.
Aduz a autora, cuja profissão declarada é de faxineira, atualmente com 63 anos, que é segurada da previdência social e se encontrava em benefício de auxílio por incapacidade laborativa até 15/11/2012, data em que foi indevidamente cessado pelo INSS.
Alega mais, que é portadora de hipertensão, diabetes, insuficiência cardíaca congestiva (CID 150.0), transtorno do disco cervical com radiculopatia (CID M50.1), transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID M51.1) e espondilose (CID M47.8), em acompanhamento médico regular e uso contínuo de diversas medicações.
Ressalta que devido ao grave problema cardíaco, foi submetida a cirurgia e se encontra impossibilitada de exercer suas atividades laborativas por tempo indeterminado, apresentando dispnéia intensa aos médios esforços, o que tem trazido prejuízo a sua qualidade de vida.
Inicialmente foi realizada prova pericial (, fls, 8/12), impugnada pela autora, o que levou à nova produção de prova pericial (, fls. 36/46).
A sentença julgou procedente em parte o pedido contido na inicial, ratificando os efeitos da tutela pretendida, para condenar o INSS a estabelecer o benefício previdenciário de incapacidade temporária em favor da autora, retroativamente à data do requerimento administrativo, pelo prazo de 12 meses, conforme constou no laudo pericial, devendo a autarquia efetuar nova perícia após esse período.
Determinou que sobre as parcelas em atraso incidirão correção monetária e juros aplicados à caderneta de poupança conforme disposição do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, atentando-se ao enunciado da Súmula 56 do TRF2.
Condenou o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10 % sobre o valor das prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do art. 85, § 3º., I, do NCPC e Súmula 111 do STJ.
O INSS, em suas (fls. 59/62) pugna pela reforma da sentença sob os seguintes argumentos:
i) A parte autora não possuía a qualidade de segurada na DII, eis que sua última contribuição vertida ao RGPS refere-se à competência de 30/4/2013, recebendo o benefício até 15/8/2014, sobrevindo a perda daquela qualidade em 15/9/2015;
ii) A perícia judicial atestou sua incapacidade total e temporária em razão da limitação do membro superior direito. Todavia, especificamente em relação à moléstia do ombro direito, o perito fixou que a doença/lesão teve início em 2018, o que não justifica a DIB em 2012;
iii) Não se faz presente nenhuma das hipóteses dos §§1º e 2º. Do art. 15 da Lei nº 8.212/91. A parte autora não comprova desemprego, tampouco conta como mais de 120 contribuições sem perda da qualidade de segurado, não fazendo, assim, jus à extensão do período de graça;
iv) O início da contagem do período de graça para o segurado que se encontra em gozo de auxílio-doença, para fins de aplicação do disposto no artigo 15, inciso II e parágrafos 1º e 2° da lei nº 8.213/91, é o primeiro dia do mês seguinte à data de cessação do benefício previdenciário por incapacidade.
v) O início da incapacidade deve coincidir com a juntada aos autos do laudo pericial que a atestou, o que encontra arrimo na jurisprudência do STJ;
Requereu ainda: a observância da prescrição quinquenal; na hipótese de concessão de aposentadoria, a intimação da parte autora para firmar e juntar aos autos a autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, em observância às regras de acumulação de benefícios estabelecida no art. 24, §§ 1.º e 2.º da Emenda Constitucional 103/2019; a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ; a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias; o desconto dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período e a cobrança de eventuais valores pagos em sede de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada.
A autora apresentou as recurso (fls. 65/71).
O Ministério Público Federal devolveu os autos sem parecer , por entender não ser hipótese de intervir (evento 7).
É o relatório.
VOTO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe recurso de apelação em face da (fls. 54/58), proferida pelo MM Juízo da Vara Única de Apiacá, nos autos da ação previdenciária de restabelecimento de auxílio por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade definitivas, ajuizada pela autora, em 6/5/2013, contra a autarquia previdenciária.
O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez estão regulamentados na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
(...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.
[...]
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;”
Após a regulamentação da Reforma da Previdência, instituída pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, o auxílio-doença passa a ser chamado de auxílio por incapacidade temporária, denominação inserida no Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99, artigo 71) pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020, enquanto a aposentadoria por invalidez passa a ser designada como aposentadoria por incapacidade permanente (Decreto n.º 3.048/99, artigo 43, com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020).
Da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência das respectivas contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por incapacidade permanente) ou temporário (para o caso do auxílio por incapacidade temporária).
Ainda, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 prevê o denominado "período de graça", que se dá na hipótese de cessação do recolhimento das contribuições, permitindo a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”
CASO CONCRETO
Segundo as informações que constam do CNIS relativo à autora, há o registro de vínculo/contribuição de 11/1996 a 03/1997, 08/2003 a 02/2004, 09/2006 a 10/2006 e 12/2006 (, fls. 17), ao que se acrescenta os recolhimentos que fez prova, no período de 06/11 a 04/2013 (evento 1, APELAÇÃO 7/15). Ainda no CNIS há o registro de dois benefícios previdenciários concedidos à autora nos períodos de 2/3/2005 a 15/3/2004 e 2/6/2004 a 31/8/2004, mas sem qualquer outra informação, além de outros para os quais constam apenas números.
Outrossim, há registro de indeferimento do benefício n. 554.560.344-8, requerido em 11/12/2012, em razão de parecer contrário da perícia médica (, fls. 5) e carta de concessão relativa ao benefício n. 602.282.409-9, com data de início de vigência em 11/12/2012 (, fls. 5), para o qual consta a concessão em decorrência de decisão judicial, com DIP, em 20/5/2013, logo após a concessão da tutela de urgência, em 14/5/2013 (, fls. 23).
Não há perícias médicas administrativas produzidas pela autarquia previdenciária nos autos.
Por seu turno, a segunda prova pericial foi realizada, em 24/3/2023 (, fls. 36/46), e concluiu que a autora é portadora de hipertensão arterial, diabetes mellitus, cardiopatia e bursite no ombro direito, mas está com incapacidade física total e temporária apenas por limitação funcional de membro superior direito, isto a partir em 2018.
Destaco as seguintes respostas aos quesitos propostos:
“Quesitos do autor:
“3- Quais os sintomas e características da doença?
Resp.: Hipertensão arterial - a pressão arterial é responsável por empurrar o sangue bombeado pelo coração pelas artérias, levando o suprimento necessário aos demais órgãos. Quando a pressão está alta, o coração faz mais força para bombear o sangue.
É uma doença que merece cuidado, pois a doença pode levar a outras consequências graves, como doenças cardiovasculares, acidentes vasculares e insuficiência renal.
Diabetes mellitus – é uma doença crônica caracterizada pelo aumento dos níveis de açúcar sangue, o qual pode provocar danos em vários órgãos, se não for tratado. A diabetes ocorre porque o órgâo n5o está sendo capaz de produzir o hormônio em quantidade suficiente para suprir as necessidades do organismo ou porque ele näo é capaz de agir de maneira adequada (resistência a insulina).
Cardiopatia - doenças que comprometem o coraço. Existem muitas variedades.
Bursite - Bursite 4 a inflamação da bursa, pequena bolsa contendo liquido que envolve as articulações e funciona como amortecedor entre ossos, tendões e tecidos musculares. A bursite ocorre principalmente nos ombros, cotovelos e joelhos.
4- Se o Requerente faz uso de medicamentos? Quais medicamentos?
Resp.: O periciado não sabe informar.
(...)
6- Se o Requerente está impossibilitado de exercer sua atividade laborativa atual (faxineira)?
Resp.: Sim.
7- Se a incapacidade é total cu parcial, permanente ou temporária?
Resp.: Total e temporária.
8- Se o Requerente está apto a exercer atividade que exija ficar durante horas agachando e levantando?
Resp.: Não.
9-Se o Requerente está apto a exercer atividade que exija grande esforço físico?
Resp.: Não.
10- Se o perito gostaria de tecer outros esclarecimentos.
Resp.: Nada a acrescentar.
Quesitos do requerido:
(...)
2- E possível informar a origem da doença/lesão? (Degenerativa, genética, decorrente de acidente ou inerente a faixa etária do periciado).
Resp.: Sim, degenerativa.
3- Qual a data provável de inicio desta doença/lesão?
Resp.: Nâo posso precisar, mas o ombro D, possivelmente, desde 2018 e a cardíaca em 02/12/1994 (época em que realizou cirurgia).
(...)
6- A doença induz em incapacidade para o trabalho?
Resp.: Sim.
7- Caso haja incapacidade, é possível ao precisar qual a data a data do inicio? Em que dados técnicos baseia-se esta resposta?
Resp: Não posso precisar, mas em 1994 a periciada foi submetida a cirurgia cardíaca e, desde 2018, apresenta as outras limitações. Baseado no exame físico clinico da periciada, nos documentos médicos apresentados e na literatura médica.
8- Caso positivo, esta incapacidade é total para o exercício de qualquer atividade laborativa ou apenas parcial para a atividade habitual da parte autora?
Resp.: Total para qualquer atividade.
9- Havendo incapacidade para o trabalho, esta é temporária (enquanto durar o tratamento da doença/lesão) ou definitiva (não tem recuperação)? Resp.: Temporária.
10- Havendo incapacidade temporária é possível estimar estimar qual o tempo necessário para o tratamento da doença/lesão e recuperação da parte da autora?
Resp.: lndeterminado, porém sugiro afastamento de 12 meses para prosseguir com o tratamento.
(...)
QUESITOS DO JUIZ:
1. Se o requerente apresenta incapacidade; se a incapacidade é permanente; se provisória, a data de sua cessação?
Resp.: Sim; não; quando concluir o tratamento.
(...)
Xl - CONSDERAÇÕES FINAlS:
A periciada sofre de hipertensão arterial sistêmica, diabetes mellitus e foi submetida a cirurgia cardíaca em 1994. Apresenta doença no membro superior direito.
Está cm incapacidade física total e temporária, por limitação funcional do MSD.” (grifei)
Como se pode verificar, o perito analisou todos os exames que se encontravam nos autos, além de exames e laudos apresentados na data da perícia, e concluiu que mesmo a autora sendo portadora de diversas patologias, a limitação é somente do ombro direito, cujo início da doença retroagiu ao ano de 2018.
Como é cediço, os benefícios previdenciários por incapacidade, em especial temporária, são mutáveis no tempo, na medida em que as patologias e os quadros clínicos sofrem momentos de agudização, agravamentos, ou mesmo não apresentam mais a incapacidade laborativa. A autarquia previdenciária indefere os pedidos, após perícia administrativa de acordo com os sintomas da patologia apresentados naquele momento pelo segurado.
Todavia, não há nos autos eventuais perícias realizadas pelo INSS na autora.
Por sua vez, a primeira prova pericial realizada, em 2015 (evento , fls. 8/12), embora tenha constatado a hipertensão arterial, diabetes mellitus e problemas na coluna lombar da autora, já apontado no laudo médico de 2012 (, fls. 5), o que está em consonãncia com a ressonância magnética da coluna lombar realizada em 5/10/2012 (, fls. 7), não constatou limitações que acarretassem a incapacidade laboral.
Quanto aos problemas cardíacos, em ambas as perícias se constata a referência à cirurgia de coração realizada em 1994, mas não relatos de sequelas ou limitações dela decorrentes.
Registro que para a concessão de benefício por incapacidade não basta a existência da doença, mas sim a repercussão dela na capacidade laborativa, avaliada em perícia médica judicial.
Apesar de o juízo não estar adstrito ao laudo pericial, no exame do pedido de concessão dos benefícios por incapacidade, a convicção do magistrado apoia-se, em regra, neste meio de prova. Cuidando-se de matéria eminentemente técnica, a decisão em sentido contrário às conclusões do perito depende de outros elementos de prova mais subsistentes. Confira-se nos seguintes precedentes semelhantes: TRF1, AC 0025039-52.2018.4.01.9199, Rel. Juiz Fed. Conv. MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, 1ª CRP/MG, E-DJF1R 10.12.2020; e TRF2, AC 0814580-18.2009.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. GUSTAVO ARRUDA MACEDO, 1ª Turma Especializada, E-DJF2R 22.01.2020.
Nessa perspectiva, subsistindo a divergência entre pareceres de médicos particulares e as conclusões do auxiliar do juízo, deve prevalecer a posição deste último, dado que é equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. Nesses termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. PREVALÊNCIA SOBRE DOCUMENTOS PARTICULARES. INCAPACIDADE COMPROVADA APÓS A PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA REFORMADA.
1. Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de restabelecimento do benefício de incapacidade permanente.
2. Apesar do juízo não estar adstrito ao laudo pericial, no exame do pedido de concessão dos benefícios por incapacidade, a convicção do magistrado apoia-se, em regra, neste meio de prova. Isso porque, cuidando-se de matéria eminentemente técnica, a decisão em sentido contrário às conclusões do perito depende de outros elementos de prova mais subsistentes. Nessa perspectiva, subsistindo a divergência entre pareceres de médicos particulares e as conclusões do auxiliar do juízo, deve prevalecer a posição deste último, dado que é equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual.
3. Se a prova da incapacidade laboral remete a período posterior à perda da qualidade de segurado, não é devido o benefício de auxílio-doença.
4. Apelação do INSS provida para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido.
(AC 5007877-42.2020.4.02.5001/ES, Rel. Rogério Tobias de Carvalho, 1ª.Turma Especializada, DJE 10/11/2023)
Neste contexto, os atestados juntados pela autora não são capazes de infirmar a conclusão da perícia judicial quanto ao início da incapacidade fixada.
Mas não é só por este motivo que não tem direito a apelada ao benefício previdenciário.
QUALIDADE DE SEGURADA
O segurado obrigatório que deixa de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social mantém a qualidade de segurado por até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições. Nos termos do § 1º, do artigo 15, da Lei nº 8.213/1991, esse período de graça será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses “se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado”.
Nesse passo, no CNIS relativo à parte autora há o registro de menos cinco anos de contribuição, pelo que não pode ela se socorrer desse período extensivo.
O período de graça ainda pode ser estendido aos casos em que em que a ausência de contribuições previdenciárias decorre de desemprego involuntário, o que não restou comprovado nos autos.
Com efeito, encerradas suas contribuições em abril/2013, a autora manteve a qualidade até 15/6/2014, nos termos dos benefícios que a lei lhe confere, ausentes a comprovação quanto aos § 1º. (120 contribuições) e 2º (comprovação de desemprego involuntário) do art. 15 da Lei 8.213/91, supracitados, de forma que, quando considerada o início da incapacidade, possivelmente em 2018, diante dos exames e laudos apresentados ao perito, não ostentava mais ela a qualidade de segurada, de forma que impõe-se dar provimento ao recurso do INSS para reformar a sentença.
Ainda que a autora tenha recebido o benefício até 15/8/2014, como alega o INSS, considerando os mesmos termos acima, a qualidade de segurado teria se encerrado em 15/9/2015, bem antes do início da incapacidade verificado na prova pericial.
Tendo em vista o provimento do recurso do INSS, revogo a tutela de urgência antes deferida.
O INSS pugna, ainda, pela possibilidade de cobrança de eventuais valores pagos em sede de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sessão de 11/05/2022, a Pet. 12482/DF, reafirmou a tese jurídica quanto ao tema nº 692, fixando a seguinte tese:
"A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago."
Eis o teor do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA REPETITIVO 692/STJ (RESP N. 1.401.560/MT). ART. 927, § 4º, DO CPC/2015. ARTS. 256-S, 256-T, 256-U E 256-V DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DE VALORES DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. ADVENTO DE NOVA LEGISLAÇÃO. ART. 115, INC. II, DA LEI N. 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.846/2019. TEMA N. 799/STF (ARE 722.421/MG): POSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. QUESTÃO DE ORDEM JULGADA NO SENTIDO DA REAFIRMAÇÃO, COM AJUSTES REDACIONAIS, DO PRECEDENTE FIRMADO NO TEMA REPETITIVO N. 692/STJ.
1. A presente questão de ordem foi proposta com a finalidade de definir se o entendimento firmado no Tema Repetitivo 692/STJ (REsp n. 1.401.560/MT) deve ser reafirmado, alterado ou cancelado, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à jurisprudência do STF, estabelecida em sentido contrário, mesmo que não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.
2. O CPC/1973 regulamentava a matéria de forma clara, prevendo, em resumo, que a efetivação da tutela provisória corre por conta do exequente, e a sua eventual reforma restituiria as partes ao estado anterior à concessão, o que obrigaria o exequente a ressarcir eventuais prejuízos sofridos pelo executado. A mesma lógica foi mantida pelo legislador do CPC/2015. Por conta disso que sempre se erigiu como pressuposto básico do instituto da tutela de urgência a reversibilidade dos efeitos da decisão judicial.
3. O debate surgiu especificamente no que tange à aplicação de tal regulamentação no âmbito previdenciário. Ou seja, discutia-se se as normas específicas de tal área do direito trariam solução diversa da previsão de caráter geral elencada na legislação processual.
4. A razão histórica para o surgimento dessa controvérsia na área previdenciária consiste na redação original do art. 130 da Lei n. 8.213/1991, o qual dispunha que: "Ocorrendo a reforma da decisão, será suspenso o benefício e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos". Nos idos de 1997, a Lei n. 9.528 alterou completamente a redação anterior, passando a valer a regra geral do CPC, na ausência de norma especial em sentido contrário no âmbito previdenciário.
5. A partir de então, começou a amadurecer a posição no sentido da necessidade de devolução dos valores recebidos em caso de revogação da tutela antecipada, o que redundou, em 2014, no entendimento vinculante firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 692 (REsp n. 1.401.560/MT): "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.".
6. Em 2018, esta Relatoria propôs a questão de ordem sob exame, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à existência de alguns precedentes em sentido contrário no STF, mesmo não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.
7. À época, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 que regulamenta a matéria no direito previdenciário trazia redação que não era clara e direta como a da legislação processual, uma vez que não referia expressamente a devolução de valores recebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada. Tal fato, aliás, não passou despercebido pela Primeira Seção ao rejeitar os EDcl no REsp n. 1.401.560/MT fazendo menção a tal fato.
8. Foi essa redação pouco clara que gerou dúvidas e terminou ocasionando, em 2018, a propositura da questão de ordem ora sob julgamento.
9. A Medida Provisória n. 871/2019 e a Lei n. 13.846/2019, entretanto, trouxeram uma reformulação da legislação previdenciária, e o art. 115, inc. II, passou a não deixar mais qualquer dúvida: Na hipótese de cessação do benefício previdenciário ou assistencial pela revogação da decisão judicial que determinou a sua implantação, os valores recebidos devem ser devolvidos à parte adversa.
10. Se o STJ quando a legislação era pouco clara e deixava margem a dúvidas já tinha firmado o entendimento vinculante no Tema Repetitivo 692/STJ, não é agora que deve alterar sua jurisprudência, justamente quando a posição da Corte foi sufragada expressamente pelo legislador reformador ao regulamentar a matéria.
11. Trata-se, pois, de observância de norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, a meu sentir, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.
12. Ademais, a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.
13. O STF adota o posicionamento referido em algumas ações originárias propostas (na maioria, mandados de segurança) em seu âmbito. Porém, não o faz com caráter de guardião da Constituição Federal, mas sim na análise concreta das ações originárias. A maioria dos precedentes do STF não diz respeito a lides previdenciárias e, além disso, são todos anteriores às alterações inseridas no art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. Na verdade, atualmente o STF vem entendendo pela inexistência de repercussão geral nessa questão, por se tratar de matéria infraconstitucional, como se verá adiante.
14. O que se discute no caso em tela é a interpretação de artigo de lei federal, mais especificamente, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 e vários dispositivos do CPC/2015. Assim, vale o entendimento do STJ sobre a matéria, pois, segundo o art. 105 da Carta Magna, é esta Corte a responsável pela uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional no país.
15. A propósito, o STF, ao julgar o Tema 799 da Repercussão Geral (ARE 722.421/MG, j. em 19/3/2015), já firmou expressamente que a questão não é constitucional e deve, portanto, ser deslindada nos limites da legislação infraconstitucional, o que foi feito com bastante clareza pelo legislador ao trazer a nova redação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. No mesmo sentido, vide o RE 1.202.649 AgR (relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 20/12/2019), e o RE 1.152.302 AgR (relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, j. em 28/5/2019).
16. Ao propor a questão de ordem, esta Relatoria citou as seguintes particularidades processuais que supostamente seriam aptas a ensejar uma consideração específica quanto à possibilidade de revisão do entendimento firmado no Tema 692/STJ: a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente.
17. Quanto a elas, note-se que se trata basicamente do momento em que foi concedida e/ou revogada a tutela de urgência, se logo no início do feito, se na sentença, se na segunda instância, ou se apenas no STF ou no STJ. A ideia subjacente é que, em algumas hipóteses, a tutela de urgência já estaria, de certa forma, incorporada ao patrimônio jurídico da parte autora, e sua revogação poderia resultar em injustiça no caso concreto.
18. Tais situações, entretanto, são tratadas pela lei da mesma forma, não merecendo distinção do ponto de vista normativo. Ou seja, em qualquer desses casos, a tutela de urgência não deixa de ser precária e passível de modificação ou revogação a qualquer tempo, o que implicará o retorno ao estado anterior à sua concessão.
19. Situação diversa é a da tutela de urgência cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então dominante.
Nesses casos, a superação do precedente deverá ser acompanhada da indispensável modulação dos efeitos, a juízo do Tribunal que está promovendo a alteração jurisprudencial, como determina o art. 927, § 3º, do CPC. Assim, como diz a norma, o próprio juízo de superação "de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos" deve ser acompanhado da modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Dessa forma, uma eventual guinada jurisprudencial não resultará, em princípio, na devolução de valores recebidos por longo prazo devido à cassação de tutela de urgência concedida com base em jurisprudência dominante à época em que deferida, bastando que o tribunal, ao realizar a superação, determine a modulação dos efeitos.
20. Por fim, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado no caso em tela, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração, mas sim reafirmação da jurisprudência dominante do STJ.
21. Questão de ordem julgada no sentido da reafirmação da tese jurídica, com acréscimo redacional para ajuste à nova legislação de regência, nos termos a seguir: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.".
Dessarte, é questão que já foi confirmada em pedido de revisão de tese, pelo Superior Tribunal de Justiça, no tema 692, ficando estabelecida a obrigação do autor do feito de devolver os valores do benefício previdenciário recebido em antecipação de tutela que restou revogada.
Entretanto, se o jurisdicionado é titular de benefício continuado junto ao INSS, o ressarcimento deve se dar na via administrativa, nos termos do artigo 115, da Lei 8.213/91, na sua redação atual, in verbis:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II- pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da sua importância, nos termos do regulamento; (...)
§ 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (...)
§ 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) (grifamos).
Pontue-se, no entanto, que nesta última hipotese, qual seja, de estar o autor recebendo algum tipo de benefício de natureza continuada junto ao INSS, para não haver o comprometimento da sua subsistência, tornando efetivo o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CRFB/88), deve ser observado o limite de desconto no percentual de 10% (dez por cento) da renda mensal do benefício previdenciário, até a satisfação integral do crédito. Nesses termos:
PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXTINÇÃO. TEMA STJ 692. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDOS POR FORÇA DA TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NOS PRÓPRIOS AUTOS. PERCENTUAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. - O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sessão de 11/05/2022, a pet. 12482/DF, reafirmou a tese jurídica quanto ao tema nº 692, fixando a seguinte tese: A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago. - Nos termos do artigo 302, parágrafo único, do NCPC, a reversão dos efeitos financeiros de tutela de urgência revogada pode se dar, sempre que possível ou necessária, nos próprios autos judiciais em que foi concedida. Entretanto, se o jurisdiconado é titular de benefício continuado junto ao INSS, como no caso concreto, o ressarcimento deve ser dado na via administrativa, nos termos do artigo 115 da Lei 8.213/91. - No intuito de não haver o comprometimento da subsistência do devedor, tornando efetivo o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CRFB/88), deve ser observado, na execução, o limite de desconto no percentual de 10% (dez por cento) da renda mensal do benefício previdenciário até a satisfação integral do crédito. - Apelação provida, em parte. (TRF2, AC 5000303-04.2023.4.02.9999, 1a. Turma Especializada, julgado em 02.02.2024).
Invertidos os ônus sucumbenciais, ficando a obrigação da apelada suspensa, uma vez que goza do benefício da assistência judiciária gratuita.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de dar provimento ao recurso do INSS para reformar a sentença guerreada, nos termos da fundamentação supra, e cassar a tutela provisória de urgência antes deferida, com a possibilidade de cobrança dos valoes pagos a essse título.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001924248v15 e do código CRC 2ce808da.
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Data e Hora: 14/6/2024, às 16:32:12