Apelação Cível Nº 0119611-84.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
APELANTE: ROSIMERI PEREIRA CECILIANO
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por ROSIMERI PEREIRA CECILIANO contra o acórdão (evento 32), de minha relatoria, em que esta Quarta Turma deu parcial provimento à Apelação da Autora para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para: (i) determinar o reconhecimento da bitributação pelo IRPF em relação à parcela dos benefícios de aposentadoria complementar que já haviam sofrido a incidência do tributo na vigência da Lei 7.713/88; (ii) condenar a União Federal a restituir os valores pagos a tal título, observados o prazo quinquenal; e (iii) reconhecer a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC/73.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI 7.713/88 (ART. 6º, VII, B). LEI 9.250/95 (ART. 33). BITRIBUTAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EXECUÇÃO. COMPENSAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO. ATUALIZAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.
- É indevida a cobrança de imposto de renda sobre parte do valor da complementação de aposentadoria, na proporção das contribuições vertidas ao fundo de pensão pelo empregado durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88.
- A execução deverá se dar pela metodologia de compensação de bases de cálculo do IRPF (até o esgotamento do saldo), a partir do 1º (primeiro) ano subsequente à aposentadoria, com a utilização dos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para a atualização de indébitos não tributários na apuração do saldo de contribuições (desde cada recolhimento ao fundo de previdência) e a incidência da Taxa SELIC sobre o IRPF passível de restituição (nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
- Embora a retenção do IRPF (pela fonte pagadora) ocorra mês a mês, tratando-se de rendimentos não- sujeitos à tributação exclusiva na fonte, o pagamento considera-se ocorrido apenas na data da entrega da declaração de ajuste anual do imposto de renda, no exercício seguinte. Na fase de instrução das ações que versam sobre bitributação dos valores relativos à complementação de aposentadoria, não cabe pronunciar a prescrição, mas tão somente consignar que o prazo prescricional aplicável.
- Para o reconhecimento do direito, basta que o contribuinte comprove ter vertido alguma contribuição ao fundo de previdência na vigência da Lei nº 7.713/88. A incidência do IRPF é presumida, por se tratar de obrigação ex lege.
- Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto a todos os pontos.
- No caso, a Autora instruiu a inicial com comprovação de que recolheu IRPF sobre contribuições ao fundo de previdência na vigência da Lei nº 7.713/88. A ação foi proposta em 22/04/2014, mais de 5 (cinco) anos após data de entrega presumida da declaração de ajuste de IRPF relativa ao exercício de 2009 (ano- base de 2008), deve ser reconhecida a prescrição em relação ao IRPF declarado antes de 2010 (ano-base de 2009).
- As regras relativas ao montante dos honorários de sucumbência e a proibição de compensação de honorários no caso de sucumbência recíproca, previstas no novo CPC – Lei nº 13.105/15, aplicam-se apenas às sentenças proferidas após a entrada em vigor desta lei, em 18.03.2016.
- Aplicação ao caso da regra relativa à sucumbência recíproca prevista no art. 21 do CPC/73, tendo em vista o acolhimento parcial do pedido formulado na inicial.
- Apelação da Autora a que se dá parcial provimento.
Em suas razões recursais (evento 32), a Embargante sustentou, em síntese, que: (i) o acórdão ocorreu em omissão, pois não houve registro quanto à efetiva data de desligamento/aposentadoria da Embargante; (ii) a Embargante se aposentou pelo INSS em 2007, conforme constou no acórdão, mas se desligou por aposentadoria da CEF apenas em 21/07/2012; (iii) é essa a data que importa em relação ao objeto da presente demanda para fins de prescrição e é um fato incontroverso nos autos, pois comprovado por diversos documentos anexados desde o ajuizamento, como a CTPS da Embargante, além de ter havido menção expressa no recurso de apelação interposto; (iv) a demanda foi ajuizada em 2014 e a aposentadoria se deu em 2012, não há qualquer espécie de prescrição; e (v) com o integral afastamento da prescrição, o provimento do acórdão, deverá ser total e a sucumbência não deverá ser recíproca, mas apenas em favor da parte recorrente.
A União Federal, (evento 35), consignou que os embargos de declaração opostos pela parte autora, devem ser desprovidos, uma vez que não comprovou a existência de quaisquer dos vícios elencados no art. 1022 do CPC.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
Conforme visto, a Embargante alegou que o acórdão é omisso, tendo em vista, a ausência de registro quanto à efetiva data do seu desligamento/aposentadoria, pois, segundo ela, é esta data que deve ser levada em conta nos autos para fins de contagem da prescrição. Aduz ainda, que como a demanda foi ajuizada em 2014 e a aposentadoria se deu em 2012, não há qualquer espécie de prescrição no caso em tela.
Não assiste razão à Embargante.
Verifica-se, pela simples leitura do acórdão embargado, que esta Turma se pronunciou expressamente sobre a questão em discussão, porém o entendimento adotado foi o de que, para fins de contagem do prazo prescricional, é relevante a data do ajuizamento da ação, e não da data da aposentadoria/desligamento.
Dessa forma, como no presente caso a ação foi ajuizada em 22/04/2014, mais de 5 (cinco) anos após data de entrega presumida da declaração de ajuste de IRPF relativa ao exercício de 2009 (ano-base de 2008), deve ser reconhecida a prescrição em relação ao IRPF declarado antes de 2010 (ano-base de 2009).
Confira-se os trechos correspondentes do acórdão embargado:
No que diz respeito à prescrição, pacificou-se o entendimento de que o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, ocorrida em 09.06.2005, independentemente de quando tenha se dado o recolhimento do tributo apontado como indevido; em relação às ações ajuizadas anteriormente a esta data, o prazo prescricional aplicável será o decenal (5 + 5). Nesse sentido: STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 04/06/2012.
No presente caso, verifico que a ação foi proposta em 22/04/2014, depois, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005, razão pela qual o prazo prescricional aplicável ao caso é o quinquenal.
Nas ações em que se discute a incidência do IRPF sobre a complementação de aposentadoria, as questões da prescrição, tal como defendida pela União em diversos casos, e da metodologia de execução se confundem.
(...)
Diante disso, o STJ firmou, em sede de recurso especial representativo de controvérsia, o entendimento de que restou configurada a bitributação em relação à parcela dos benefícios correspondentes às contribuições dos beneficiários que já haviam sofrido a incidência do IRPF na formação do fundo, ou seja, na vigência da Lei 7.713/88 (janeiro de 1988 a dezembro de 1995):
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI 7.713/88 (ART. 6º, VII, B), LEI 9.250/95 (ART. 33).
1. Pacificou-se a jurisprudência da 1ª Seção do STJ no sentido de que, por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 (EREsp 643691/DF, DJ 20.03.2006; EREsp 662.414/SC, DJ 13.08.2007; (EREsp 500.148/SE, DJ 01.10.2007; EREsp 501.163/SC, DJe 07.04.2008). 2. Na repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada segundo os índices indicados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 561/CJF, de 02.07.2007, do Conselho da Justiça Federal, a saber: (a) a ORTN de 1964 a fevereiro/86; (b) a OTN de março/86 a dezembro/88; (c) pelo IPC, nos períodos de janeiro e fevereiro/1989 e março/1990 a fevereiro/1991; (d) o INPC de março a novembro/1991; (e) o IPCA – série especial – em dezembro/1991; (f) a UFIR de janeiro/1992 a dezembro/1995; (g) a Taxa SELIC a partir de janeiro/1996 (ERESP 912.359/MG, 1ª Seção, DJ de 03.12.07). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp 1012903/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/10/2008)
Surgiu, porém, a dúvida sobre a forma de afastar a bitributação e assegurar a devolução do IRPF indevidamente recolhido sobre o benefício de aposentadoria complementar, ou seja, de executar as decisões proferidas em linha com a jurisprudência do STJ antes referida.
A primeira, no sentido de que (i) o contribuinte estaria dispensado permanentemente do recolhimento do imposto de renda em relação à parcela do benefício de aposentadoria complementar correspondente às contribuições vertidas ao fundo durante a vigência da Lei nº 7.713/88, diluída ao longo de todo o período de percepção da aposentadoria; (ii) caberia a devolução do IRPF indevidamente recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.
A segunda, no sentido de que não haveria uma “isenção” permanente e o contribuinte teria direito apenas a compensar os valores do IRPF recolhidos sob a vigência da Lei nº 7.713/88 com os valores devidos por força da Lei nº 9.250/95.
Firmou-se no STJ e neste TRF o entendimento (originalmente do TRF da 4ª Região) de que a metodologia de execução do título executivo judicial favorável ao contribuinte nesses casos envolve apenas a compensação do saldo correspondente às contribuições vertidas pelos contribuintes ao fundo de previdência durante a vigência da Lei nº 7.713/88, devidamente atualizadas, com a base de cálculo do IRPF verificada após a Lei nº 9.250/95 (por todos: AgRg no REsp 1212993/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Julgado Em 12/05/2015, DJe 22/05/2015).
Decidiu-se, ainda, que a compensação aludida acima deve se dar a partir do início da percepção da aposentadoria complementar, ano a ano, até o esgotamento do saldo. Parte-se da ficção jurídica de que as contribuições feitas pelo beneficiário ao fundo de previdência lhe são simplesmente “devolvidas” nas primeiras parcelas da aposentadoria complementar (entendimento em relação ao qual também guardo reservas).
Dessa metodologia é que surge a discussão sobre a prescrição. A União sustenta que, se a ação for proposta muitos anos após a aposentadoria, o saldo passível de compensação já terá se esgotado antes do quinquênio anterior ao ajuizamento. Assim, mesmo que houvesse IRPF a ser devolvido, corresponderia a período já atingido pela prescrição.
Considerando a metodologia adotada, a União tem razão. Imagine-se a seguinte situação hipotética simplificada: o contribuinte verteu contribuições ao fundo de 1989 a 1996 (além de outras parcelas em período anterior ao do início da vigência da Lei nº 7.713/88, irrelevantes para o caso), no total de R$ 200.000; aposentou-se em 1997, passando a receber um benefício anual de R$ 20.000 (vinte mil reais); e somente ajuizou a ação neste ano de 2018.
Passando-se ao abatimento do saldo de contribuições da base de cálculo do IRPF incidente sobre a complementação de aposentadoria, ano a ano, a partir de 1997, chega-se à conclusão de que a última parcela de IRPF passível de restituição foi recolhida em 2007. Portanto, a pretensão à respectiva restituição estava prescrita no momento em que a ação foi ajuizada.
Ocorre que o esgotamento do saldo apenas pode ser aferido, com segurança, quando há, na ação, os dados relativos à totalidade das contribuições vertidas ao fundo pelo beneficiário sob a égide da Lei nº 7.713/88, bem como o valor do benefício que passou a receber após se aposentar. O que depende de liquidação de sentença, pois, em regra, admite-se o ajuizamento da demanda com juntada apenas de alguma prova de que foram vertidas contribuições no período mencionado, estabelecendo-se a presunção de recolhimento do IRPF após a Lei nº 9.250/95 (já que a obrigação tributária é ex lege) e a possibilidade de juntada dos documentos que comprovem os demais dados necessários para o cálculo do imposto a restituir na fase de execução.
Cito precedentes do STJ quanto a ambos os pontos (prescrição e instrução da ação):
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. RESTITUIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Independentemente de se tratar de pagamento de benefício ou resgate de contribuições, os recebimentos decorrentes de recolhimentos feitos na vigência da Lei 7.713/88 não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, mesmo que a operação seja efetuada após a publicação da Lei 9.250/95. Desse modo, deve ser excluída da incidência do imposto de renda o valor do benefício que, proporcionalmente, corresponder às parcelas das contribuições efetuadas no período de 01.01.89 a 31.12.95.
2. O termo a quo do prazo prescricional se dá com a nova tributação, pelo imposto de renda, efetuada sobre a totalidade de proventos percebidos a título de complementação de aposentadoria. Desse modo, não há como desde logo entender prescrito o direito, pois o momento em que há o esgotamento do montante que será abatido depende da liquidação de sentença. Precedente: REsp nº 833.653/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 07.04.2008.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1471754/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 08/10/2014)
(...)
Diante desse entendimento, na fase de instrução, não caberá pronunciar a prescrição, mas tão somente consignar que, por força dela, não poderá ser restituído o IRPF pago mais de 10 (dez) ou 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação. O prazo prescricional dependerá da data em que o ajuizamento da ação, se anterior ou posterior à LC nº 118/05 (Supremo Tribunal Federal - STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 04/06/2012).
Quanto ao termo inicial do prazo prescricional, deve ser considerado que, embora a retenção do IRPF (pela fonte pagadora) ocorra mês a mês, tratando-se de rendimentos não-sujeitos à tributação exclusiva na fonte, o pagamento considera-se ocorrido apenas na data da entrega da declaração de ajuste anual do imposto de renda, no exercício seguinte. Se não houver nos autos a data da entrega da declaração, presume-se que esta tenha ocorrido no último dia do prazo que o contribuinte tinha para fazê-lo. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
TRIBUTÁRIO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. TERMO INICIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – IRPF FONTE. DATA DA RETENÇÃO (ANTECIPAÇÃO) VS. DATA DO PAGAMENTO APÓS A
ENTREGA DA DECLARAÇÃO. RENDIMENTOS NÃO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA / DEFINITIVA.
1. Tanto o STF quanto o STJ entendem que para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 09.06.2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quiquenal previsto no art. 3º, da Lei
Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento. Já para as mesmas ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5). Precedentes: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.269.570-MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012; e EREsp 1.265.939/SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01/08/2013, DJe 12/08/2013.
2. Ressalvados os casos em que o recolhimento do tributo é feito exclusivamente pela retenção na fonte (rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva), que não admite compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, a prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do imposto de renda e não a partir da retenção na fonte (antecipação). Precedente: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013.
3. Caso em que o contribuinte ajuizou ação de repetição de indébito em 06.05.2011 postulando a restituição de IRPF indevidamente cobrado sobre verba de natureza indenizatória (PDV) recebida em 03.02.2006. Sabe-se que a declaração de ajuste é entregue em abril de 2007, ocasião em que também se dá o pagamento das diferenças. Desse modo, conta-se a partir daí o lustro prescricional, não estando prescrita a pretensão. 4. Recurso especial provido. (REsp 1472182/PR, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 01/07/2015)
Por fim, deve ser estabelecido que a atualização das contribuições deverá se dar pelos índices que reflitam a inflação acumulada em cada período, e não pela Taxa SELIC, que, por sua vez, deverá ser aplicada na apuração do montante de imposto a restituir (na forma do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95:
(...)
Como, no caso, a ação foi ajuizada em 22/04/2014, mais de 5 (cinco) anos após data de entrega presumida da declaração de ajuste de IRPF relativa ao exercício de 2009 (ano-base de 2008), deve ser reconhecida a prescrição em relação ao IRPF declarado antes de 2010 (ano-base de 2009).
Registra-se que diante da procedência parcial do pedido, a Turma entendeu pela sucumbência recíproca, consignando que: (i) “a União decaiu quanto aos pedidos de: (a) reconhecimento da bitributação, pelo imposto de renda, da parcela dos benefícios de aposentadoria complementar que já haviam sofrido a incidência do imposto de renda na formação do fundo, na vigência da Lei 7.713/88, até o limite do que foi recolhido pelo Autor à entidade de previdência privada nesse período; (b) restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação, observada a metodologia do esgotamento do saldo de contribuições; (ii) a Autora decaiu quanto: (i) ao pedido de afastamento permanente da incidência do IRPF sobre a parcela do benefício de aposentadoria complementar decorrente das contribuições por vertidas ao Fundo e aos correspondentes reflexos na restituição do indébito; (ii) à isenção sobre a totalidade dos valores vertidos durante a vigência da Lei 7.713/88”.
Ou seja, não houve qualquer omissão no acórdão embargado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela Embargante, já que a Turma entendeu que deve ser reconhecida a prescrição em relação ao IRPF declarado antes de 2010 (ano-base de 2009).
A via estreita dos embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não admite que o recorrente dele se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada. Nesse sentido: STJ, EDcl nos EREsp nº 480.198/MG, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 25/08/2004, DJ 03/04/2006.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000616867v2 e do código CRC e9ac5094.
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Data e Hora: 19/8/2021, às 16:59:22