Processo n. 0188038-31.2017.4.02.5101

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0188038-31.2017.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

APELANTE: ROSANGELA MARCI VIANA (AUTOR)

ADVOGADO: ROGERIO VINHAES ASSUMPCAO (OAB RJ059400)

ADVOGADO: VICTOR OLIVEIRA RAPOZO (OAB RJ210573)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO RIO DE JANEIRO - CREA/RJ (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por ROSANGELA MARCI VIANA, em face do CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO RIO DE JANEIRO – CREA/RJ, tendo como objeto a sentença (Evento 31), nos autos da ação ordinária onde a autora objetiva a aposentadoria estatutária pelo CREA/RJ, em substituição à aposentadoria que recebe por meio do RGPS, com o pagamento das diferenças mensais entre os proventos pagos pelo INSS e aqueles a que faz jus relativos à aposentadoria com proventos integrais, a contar de seu requerimento administrativo, inclusive com reflexos na gratificação natalina.

Como causa de pedir, alega que foi admitida nos quadros do Conselho réu em 09.01.1978, sob o regime de trabalho previsto na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e que, não obstante a entrada em vigor da Lei 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único - RJU para os servidores públicos federais, em cumprimento à determinação contida no art. 39 da Constituição Federal de 1988, o CREA/RJ não converteu o regime funcional de seus servidores para o RJU; que a autora foi demitida sem justa causa em 21/5/1997, ocasião em que propôs ação que tramitou perante a 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Processo nº 0012129.79.1997.02.5101), objetivando sua reintegração aos quadros do Conselho réu, o que foi deferido por meio de decisão liminar, posteriormente revogada por decisão do Eg. TRF da 2ª Região; que, ao final, obteve provimento jurisdicional a seu favor no AgRgREsp n. 499.759/RJ, sendo reintegrada em 27/02/2012, por meio da Portaria AD/PRES/RJ 1330/2012; que, em 2010, já tinha completado tempo de serviço necessário para se aposentar, e não podendo requerer aposentadoria estatutária, até porque a questão se encontrava sub judice, aposentou-se pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS; que, em 13/06/2016, requereu ao CREA/RJ a aposentadoria estatutária em substituição à aposentadoria que recebe do RGPS, porém não obteve resposta até o momento, não lhe restando outra alternativa senão propor a presente ação.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões de apelação (Evento 50) a autora alega, em resumo, que:

“(...)

A Apelante, servidora do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Rio de Janeiro, Autarquia Federal de fiscalização do exercício profissional, criada por Lei (5194/66), na forma do Decreto-Lei nº 200/67, foi admitida em 09/01/1978, pelo regime da CLT, para exercer as funções inerentes ao cargo de Auxiliar de Escritório, de acordo com o Decreto-Lei nº 698/69, o qual dispunha “sobre o Exercício da Supervisão Ministerial relativamente às Entidades Incumbidas da Fiscalização do Exercício de Profissões Liberais.

(...) os pleitos da Recorrente foram julgados improcedentes por ter a Recorrente contribuído para o INSS até sua aposentadoria, e não recolhido para o regime próprio de previdência do servidor público.

(...)

Com efeito, alegou o Recorrido, em sua contestação, que não é possível a concessão da aposentadoria estatutária para a Recorrente, tendo em vista que a mesma não realizou as devidas contribuições para o Regime Previdenciário pleiteado e que está atualmente aposentada pelo Regime do INSS, tendo optado por tal regime, o que foi, parcialmente acolhido pela r. sentença.

Sem razão, data venia, o Ilustre prolator da r. sentença (...)

(...)

É inconteste que a redação do §1º, do artigo 243, da Lei 8112/90, de 11/12/1990, determinou que todos os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído pela referida Lei, restaram transformados em cargos públicos, o que foi agasalhado por nossos Tribunais Superiores. Estando a Recorrente incluída no regime da referida Lei, a partir de 11/12/1990, data de sua promulgação, o direito à aposentadoria pelo regime por ela previsto é consequência lógica, eis que expressamente previsto nos artigos 183 e seguintes.

(...) o Excelentíssimo Procurador Geral da República, em sua mais recente manifestação, no dia 04/07/2016, na ADI 5357, posicionou-se pela procedência do pedido de inconstitucionalidade do §3º, do artigo 58, da Lei 9649/98. O PGR chegou, inclusive, a equiparar a condição “especial” dos Conselhos Profissionais com as Agências Reguladoras, que já adotam o Regime Jurídico Único, constitucionalmente previsto (...)

(...)

Além da transformação dos empregos públicos em cargos, previu, também, a Lei 8112/90, o acerto de contas entre o INSS e os órgãos públicos abarcados por ela.

Com efeito, em relação à ausência de contribuição previdenciária à nova previdência, prevista na Lei 8112/90, e irrenunciabilidade da aposentadoria no RGPS (INSS), por consequências mais do que lógicas, a Recorrente não contribui para o benefício de seguridade social, mencionado no artigo 195, da CRFB/88, na medida em que não cabia a esta decidir para onde e de que forma contribuiria, pois tais contribuições são retidas mensalmente e encaminhadas ao INSS pelo Recorrido, na condição de empregador.

Logo, se a Recorrente não fez a contribuição da forma correta, foi por total negligência da Recorrida, que mesmo sendo diversas vezes instada para tal, não instituiu o regime para as respectivas contribuições, negando, desde sempre, a sua natureza de direito público, sob a putativa égide de se submeter a um regime “totalmente” diferenciado.

Apenas para que não reste dúvida alguma, na hipótese em exame, a Recorrente não optou por se aposentar pelo RGPS, para, posteriormente, requerer sua conversão ao regime estatutário. A Recorrente requereu sua aposentadoria diretamente ao CREA e este não lhe concedeu direito tão claro, expressamente previsto na Lei 8112/90, não havendo que se falar em má-fé por parte da Recorrente.

(...)

Assim, equivocada a r. sentença objurgada, ao fundamentar-se na impossibilidade de aposentadoria da Recorrente, pelo regime estatutário, devendo ser superado tal fundamento da r. sentença, tendo em vista que o pleito autoral é, expressamente, previsto em Leis federais, como acima demonstrado, devendo ser provido o presente apelo, para a reforma da r. sentença, o que hora se requer.”

Contrarrazões do CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO RIO DE JANEIRO – CREA/RJ pela manutenção da sentença (Evento 59).

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por ROSANGELA MARCI VIANA, em face do CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO RIO DE JANEIRO – CREA/RJ, tendo como objeto a sentença (Evento 31), nos autos da ação ordinária onde a autora objetiva a aposentadoria estatutária pelo CREA/RJ, em substituição à aposentadoria que recebe por meio do RGPS, com o pagamento das diferenças mensais entre os proventos pagos pelo INSS e aqueles a que faz jus relativos à aposentadoria com proventos integrais, a contar de seu requerimento administrativo, inclusive com reflexos na gratificação natalina.

Verifica-se que, antes da sua reintegração, ocorrida em 2012, a autora requereu aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, lhe foi deferida em 2010, porém como teve reconhecido judicialmente seu enquadramento no regime estatutário, requereu administrativamente o deferimento da aposentadoria estatutária, porém, não obteve resposta.

Sabe-se que a Lei nº 9.649/98, pretendeu definir o regime celetista para os “empregados” dos conselhos de fiscalização profissional (artigo 58, § 3º). Por ser norma especial em relação à Lei nº 8.112/90, se houvesse vingado tal disciplina jurídica, seria inequívoca a inexistência de direito líquido e certo da autora, já que esta teria sido corretamente mantido no regime funcional previsto em lei para o CREA/RJ. Acontece que tal norma foi reconhecida como inconstitucional pelo STF na ADI 1.717-6, de relatoria do Min. Sydney Sanches. Oportuno transcrever a suma do julgado:

“Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados”

Em outras palavras, em que pese não ter se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 dessa lei, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo de lei, vez que esta pretendeu modificar a própria natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, afirmando serem “dotados de personalidade jurídica de direito privado”, e delegatárias do Poder Público. É, entretanto, pacífico o entendimento na jurisprudência e na doutrina publicista de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, mais propriamente definidas como autarquias, como, aliás, define a própria Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (art. 80). O fato de ter sido julgado prejudicada a ADI em relação ao já mencionado artigo 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98 não significa que o dispositivo legal tenha permanecido válido; ao revés, ele deixou de ser aplicável exatamente por se fundamentar na premissa de que os conselhos profissionais são entidades de direito privado, o que autorizaria, hipoteticamente, que seu quadro funcional fosse celetista.

Dito isso, malgrado a questão relativa ao enquadramento no regime estatutário já tenha sido objeto de decisão da Justiça Federal albergada pela coisa julgada, inexiste direito do autor à aposentadoria por tal regime, pelo simples fato de que o segurado nunca contribuiu para o Regime Próprio de Previdência Social ao qual o CREA/RJ está vinculado.

Como se sabe, a própria natureza da Previdência Social no Brasil é de um sistema contributivo, pelo que se depreende que, para fazer jus aos benefícios e serviços previdenciários, se exige que tenha havido a respectiva contribuição para custeio do sistema. Esse princípio irradia dos artigos 40 e 201 da Constituição Federal. Em se tratando de servidores públicos, a contribuição é vertida em favor do Regime Próprio do ente público ao qual está vinculado. Na hipótese concreta dos autos, a impetrante contribuiu sempre pelo Regime Geral da Previdência Social, de forma que, corretamente, só poderia obter os benefícios deste regime.

Por derradeiro, sinale-se que que o art.61, §1º, II, “a” e o art.37, X, ambos da Constituição Federal, os cargos públicos são criados por lei e exigem previsão orçamentária para tanto.

In casu, decidiu corretamente a sentença e, assim sendo, acolho os seu fundamentos abaixo transcritos:

“Não há dúvidas de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, o que fora definido, inclusive, pela Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, no seu Art. 80 que assim estabelece:

“Art. 80. Os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, autarquias dotadas de personalidade jurídica de direito público, constituem serviço público federal, gozando os seus bens, rendas e serviços de imunidade tributária total (art. 31, inciso V, alínea a da Constituição Federal) e franquia postal e telegráfica.

Cabe destacar que o c. STF, no julgamento da ADI 1.717-6, conquanto não tenha se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 da Lei 9.649/98 - porquanto a EC n. 19/98 modificou o texto do caput do art. 39 da CF/88, tido por ofendido - reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo, que buscava modificar a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização, ao afirmar que eram dotados de personalidade jurídica de direito privado e delegatárias do Poder Público.

É pacífico na jurisprudência que o fato de o c. STF ter julgado prejudicada a ADI em relação ao mencionado parágrafo não significa que este tenha permanecido válido. O referido dispositivo legal, na realidade, deixou de ser aplicável por estabelecer, ainda que, em tese, que o quadro funcional dos conselhos de fiscalização fosse celetista.

Com o advento da Lei nº 8.112/90, que efetivamente incluiu no Regime Jurídico Único federal os integrantes dos quadros funcionais da Administração Pública direta, e das autarquias e fundações públicas, tanto os acobertados pela Lei nº 1.711/52, quanto os submetidos à CLT (art. 243), foram transformados em cargos efetivos os empregos públicos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído pela lei.

Como a Constituição Federal de 1988 (art. 39) assegurou o direito ao Regime Jurídico único aos servidores federais, cuja regulamentação se deu com a Lei 8.112/90, a Autora, desde a regulamentação do RJU, em 11.12.1990, com efeitos financeiros a partir de 01.01.1991 (art. 252), já era detentora do direito à mudança do regime celetista para o estatutário.

Nesse contexto, com o reconhecimento desse direito por meio de decisão judicial, a situação jurídico-funcional da autora se transmudou do regime celetista para o estatutário após a entrada em vigor no novo Regime, o que foi efetivado pelo CREA por meio de portaria administrativa em 2012. No entanto, isto não significa que deve haver a conversão automática da aposentadoria previdenciária que já recebe a autora.

Não se sustenta a tese autoral de que, uma vez reconhecido judicialmente seu enquadramento no Regime Jurídico Único - RJU, o Conselho réu deveria lhe conceder a correspondente aposentadoria estatutária com proventos integrais, pois o reconhecimento da pretensão da autora da forma como pretendida configura instituição de benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio, já que o regime celetista tem fonte de custeio diversa daquela do regime estatutário.

Na hipótese concreta dos autos, a Autora sempre contribuiu para o Regime Geral da Previdência Social – e não em favor Regime Próprio do ente público ao qual está vinculado - o que resultou corretamente na concessão da aposentadoria correspondente a esse regime.”

Esta Eg.Turma Especializada, decidiu no mesmo sentido. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE APOSENTAÇÃO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS PARA O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RPPS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EM FAVOR DO RGPS. INVIABILIDADE DE APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRINCÍPIO CONTRIBUTIVO. RECURSO PROVIDO.

1-Trata-se de remessa necessária, que considero interposta e apelação interposta pelo CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CREA/RJ, nos autos da ação ordinária proposta por DALMAR RODRIGUES DE MELLO, tendo como objeto a sentença de fls.286/296, na qual o autor objetiva o deferimento da tutela de evidência para que lhe seja concedida sua aposentadoria estatutária, devendo o réu arcar com a totalidade de seus proventos. Pretende, ainda, a declaração judicial de que a sua relação funcional com o Conselho Réu é regida pela Lei nº 8.112/90, desde 11/12/1990, com todos os direitos nela previstos, inclusive aposentadoria por tempo de contribuição, determinando-se a baixa do contrato de trabalho na carteira profissional do autor, por ser nulo de pleno de direito.

2- A questão relativa a incidência do artigo 18 do ADCT da Constituição Federal de 1988 é irrelevante para o deslinde da quaestio, uma vez que a norma assegurou tão somente a estabilidade, mas não modificou o regime jurídico administrativo ou previdenciário dos servidores públicos celetistas.

3- A controvérsia jurídica vertida aos autos diz respeito a existência ou não do direito do autor de converter sua aposentadoria pelo RGPS em estatutária, mesmo tendo ingressado no serviço público em submissão ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e posteriormente se aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) em 29/3/2017, conforme se verifica às fls.43.

4- Sabe-se que a Lei nº 9.649/98, pretendeu definir o regime celetista para os "empregados" dos conselhos de fiscalização profissional (artigo 58, § 3º). Por ser norma especial em relação à Lei nº 8.112/90, se houvesse vingado tal disciplina jurídica, seria inequívoca a inexistência de direito líquido e certo do autor, já que esta teria sido corretamente mantido no regime funcional previsto em lei para o CREA/RJ. Acontece que tal norma foi reconhecida como inconstitucional pelo STF na ADI 1.717-6, de relatoria do Min. Sydney Sanches. em que pese não ter se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 dessa lei, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo de lei, vez que esta pretendeu modificar a própria natureza 1 jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, afirmando serem "dotados de personalidade jurídica de direito privado", e delegatárias do Poder Público. É, entretanto, pacífico o entendimento na jurisprudência e na doutrina publicista de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, mais propriamente definidas como autarquias, como, aliás, define a própria Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (art. 80). O fato de ter sido julgado prejudicada a ADI em relação ao já mencionado artigo 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98 não significa que o dispositivo legal tenha permanecido válido; ao revés, ele deixou de ser aplicável exatamente por se fundamentar na premissa de que os conselhos profissionais são entidades de direito privado, o que autorizaria, hipoteticamente, que seu quadro funcional fosse celetista.

5- Malgrado a questão relativa ao enquadramento no regime estatutário já tenha sido objeto de decisão da Justiça Federal albergada pela coisa julgada, inexiste direito do autor à aposentadoria por tal regime, pelo simples fato de que o segurado nunca contribuiu para o Regime Próprio de Previdência Social ao qual o CREA/RJ está vinculado. Como se sabe, a própria natureza da Previdência Social no Brasil é de um sistema contributivo, pelo que se depreende que, para fazer jus aos benefícios e serviços previdenciários, se exige que tenha havido a respectiva contribuição para custeio do sistema. Esse princípio irradia dos artigos 40 e 201 da Constituição Federal. Em se tratando de servidores públicos, a contribuição é vertida em favor do Regime Próprio do ente público ao qual está vinculado. Na hipótese concreta dos autos, a impetrante contribuiu sempre pelo Regime Geral da Previdência Social, de forma que, corretamente, só poderia obter os benefícios deste regime.

6- Sinale-se que o art.61, §1º, II, "a" e o art.37, X, ambos da Constituição Federal, os cargos públicos são criados por lei e exigem previsão orçamentária para tanto. Portanto, não se afigura possível a modificação do regime jurídico previdenciário pelo qual o autor efetivamente veio a se aposentar.

7- Precedente desta Eg. Turma Especializada.

8- Voto por dar provimento à remessa necessária e à apelação, julgando improcedentes o pedidos e cassando a tutela de evidência deferida, restando prejudicado o pedido de reconvenção. Invertidos os ônus da sucumbência.” (0020411-62.2018.4.02.5102, 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator: POUL ERIK DYRLUND Data de decisão: 07/10/2019, Data de disponibilização:10/10/2019) .

Nesse sentido, diante do inegável acerto da sentença, sua manutenção é medida que se impõe.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação interposta, majorando-se os honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (hum por cento), com fulcro no art.85, §11, do CPC.

Documento eletrônico assinado por FABIO TENENBLAT, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000661009v2 e do código CRC e8d8bba6.

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Signatário (a): FABIO TENENBLAT
Data e Hora: 8/9/2021, às 16:39:18

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0188038-31.2017.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

APELANTE: ROSANGELA MARCI VIANA (AUTOR)

ADVOGADO: ROGERIO VINHAES ASSUMPCAO (OAB RJ059400)

ADVOGADO: VICTOR OLIVEIRA RAPOZO (OAB RJ210573)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO RIO DE JANEIRO - CREA/RJ (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE APOSENTAÇÃO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS PARA O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RPPS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EM FAVOR DO RGPS. INVIABILIDADE DE APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRINCÍPIO CONTRIBUTIVO.

1- Trata-se de apelação interposta por ROSANGELA MARCI VIANA, em face do CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO RIO DE JANEIRO – CREA/RJ, tendo como objeto a sentença (Evento 31), nos autos da ação ordinária onde a autora objetiva a aposentadoria estatutária pelo CREA/RJ, em substituição à aposentadoria que recebe por meio do RGPS, com o pagamento das diferenças mensais entre os proventos pagos pelo INSS e aqueles a que faz jus relativos à aposentadoria com proventos integrais, a contar de seu requerimento administrativo, inclusive com reflexos na gratificação natalina.

2- Verifica-se que, antes da sua reintegração, ocorrida em 2012, a autora requereu aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, lhe foi deferida em 2010, porém como teve reconhecido judicialmente seu enquadramento no regime estatutário, requereu administrativamente o deferimento da aposentadoria estatutária, porém, não obteve resposta. Sabe-se que a Lei nº 9.649/98, pretendeu definir o regime celetista para os “empregados” dos conselhos de fiscalização profissional (artigo 58, § 3º).

3- A questão relativa a incidência do artigo 18 do ADCT da Constituição Federal de 1988 é irrelevante para o deslinde da quaestio, uma vez que a norma assegurou tão somente a estabilidade, mas não modificou o regime jurídico administrativo ou previdenciário dos servidores públicos celetistas.

4- Sabe-se que a Lei nº 9.649/98, pretendeu definir o regime celetista para os "empregados" dos conselhos de fiscalização profissional (artigo 58, § 3º). Por ser norma especial em relação à Lei nº 8.112/90, se houvesse vingado tal disciplina jurídica, seria inequívoca a inexistência de direito líquido e certo do autor, já que esta teria sido corretamente mantido no regime funcional previsto em lei para o CREA/RJ. Acontece que tal norma foi reconhecida como inconstitucional pelo STF na ADI 1.717-6, de relatoria do Min. Sydney Sanches. em que pese não ter se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 dessa lei, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo de lei, vez que esta pretendeu modificar a própria natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, afirmando serem "dotados de personalidade jurídica de direito privado", e delegatárias do Poder Público. É, entretanto, pacífico o entendimento na jurisprudência e na doutrina publicista de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, mais propriamente definidas como autarquias, como, aliás, define a própria Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (art. 80). O fato de ter sido julgado prejudicada a ADI em relação ao já mencionado artigo 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98 não significa que o dispositivo legal tenha permanecido válido; ao revés, ele deixou de ser aplicável exatamente por se fundamentar na premissa de que os conselhos profissionais são entidades de direito privado, o que autorizaria, hipoteticamente, que seu quadro funcional fosse celetista.

7- Na hipótese concreta dos autos, a autora sempre contribuiu para o Regime Geral da Previdência Social – e não em favor Regime Próprio do ente público ao qual está vinculado - o que resultou corretamente na concessão da aposentadoria correspondente a esse regime.

8- Não se sustenta a tese autoral de que, uma vez reconhecido judicialmente seu enquadramento no Regime Jurídico Único - RJU, o Conselho réu deveria lhe conceder a correspondente aposentadoria estatutária com proventos integrais, pois o reconhecimento da pretensão da autora da forma como pretendida configura instituição de benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio, já que o regime celetista tem fonte de custeio diversa daquela do regime estatutário.

9- Precedente desta Eg.Turma Especializada.

10- Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FABIO TENENBLAT, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000661010v3 e do código CRC 27215f43.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FABIO TENENBLAT
Data e Hora: 18/10/2021, às 12:38:21

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0188038-31.2017.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

APELANTE: ROSANGELA MARCI VIANA (AUTOR)

ADVOGADO: ROGERIO VINHAES ASSUMPCAO (OAB RJ059400)

ADVOGADO: VICTOR OLIVEIRA RAPOZO (OAB RJ210573)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO RIO DE JANEIRO - CREA/RJ (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela apelante, ROSANGELA MARCI VIANA, tendo como objeto o acórdão (evento 10), que negou provimento à apelação, assim ementado:

4- Sabe-se que a Lei nº 9.649/98, pretendeu definir o regime celetista para os "empregados" dos conselhos de fiscalização profissional (artigo 58, § 3º). Por ser norma especial em relação à Lei nº 8.112/90, se houvesse vingado tal disciplina jurídica, seria inequívoca a inexistência de direito líquido e certo do autor, já que esta teria sido corretamente mantido no regime funcional previsto em lei para o CREA/RJ. Acontece que tal norma foi reconhecida como inconstitucional pelo STF na ADI 1.717-6, de relatoria do Min. Sydney Sanches. em que pese não ter se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 dessa lei, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo de lei, vez que esta pretendeu modificar a própria natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, afirmando serem "dotados de personalidade jurídica de direito privado", e delegatárias do Poder Público. É, entretanto, pacífico o entendimento na jurisprudência e na doutrina publicista de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, mais propriamente definidas como autarquias, como, aliás, define a própria Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (art. 80). O fato de ter sido julgado prejudicada a ADI em relação ao já mencionado artigo 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98 não significa que o dispositivo legal tenha permanecido válido; ao revés, ele deixou de ser aplicável exatamente por se fundamentar na premissa de que os conselhos profissionais são entidades de direito privado, o que autorizaria, hipoteticamente, que seu quadro funcional fosse celetista.

9- Precedente desta Eg.Turma Especializada.

10- Apelação desprovida.

Em suas razões (evento 15), a embargante alega, em síntese, que:

“(...)

A embargante pleiteia o benefício da gratuidade de justiça, assegurada pelo art.4º da Lei n°1.060/50, com redação introduzida pela Lei n°. 7.510 de 1986 e posterior alteração introduzida pela Lei nº 13.105/15, pois não possui meios para custear as despesas referentes às custas processuais, emolumentos e taxa judiciária, bem como os honorários advocatícios de sucumbência, sem privar-se dos meios necessários à própria subsistência e de sua família. Junta, para comprovar o alegado, declaração de hipossuficiência, na forma do artigo 99, §3º, do CPC. Dessa forma, Excelência, roga a parte embargante pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que não tem condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento básico de sua família.

(...)

Ao prolatar o Venerando Acórdão, o eminente desembargador relator manteve a improcedência dos pleitos autorais, sob o fundamento de que tendo a Apelante recolhido cotas previdenciárias para o INSS, não poderia aposentar-se, ou ter sua aposentadoria deferida pelo RGPS convertida para o regime estatutário, instituído pela Lei nº 8112/90. O mencionado voto foi acolhido, por unanimidade, pela Egrégia 6ª Turma. Ocorre, MM. Revisores, que a Embargante jamais alegou que tivesse direito à aposentadoria estatutária sem as respectivas contribuições para a previdência própria dos servidores públicos federais. O fundamento de seu pedido é que a Lei 8.112/90 determinou que os servidores autárquicos federais, assim como os das Administração Direta e Fundacional, fossem incluídos em seu regime – Regime Jurídico Único, estatutário, desde 11/11/1990 (artigo 243), quando de sua promulgação, o que não foi feito pelo CREA/RJ até a presente data, em relação aos demais servidores, somente ocorrendo com a embargante por decisão judicial transitada em julgado, como consta do venerando Acórdão, ora embargado.

E mais, o v. acórdão não apreciou que a própria Lei 8112/90, por meio de seu artigo 247, previu, expressamente, o ajuste de contas entre o INSS e a previdência que viria a ser criada para os servidores públicos federais (...)”

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos pela apelante, ROSANGELA MARCI VIANA, tendo como objeto o acórdão (evento 10), que negou provimento à apelação, assim ementado:

4- Sabe-se que a Lei nº 9.649/98, pretendeu definir o regime celetista para os "empregados" dos conselhos de fiscalização profissional (artigo 58, § 3º). Por ser norma especial em relação à Lei nº 8.112/90, se houvesse vingado tal disciplina jurídica, seria inequívoca a inexistência de direito líquido e certo do autor, já que esta teria sido corretamente mantido no regime funcional previsto em lei para o CREA/RJ. Acontece que tal norma foi reconhecida como inconstitucional pelo STF na ADI 1.717-6, de relatoria do Min. Sydney Sanches. em que pese não ter se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 dessa lei, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo de lei, vez que esta pretendeu modificar a própria natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, afirmando serem "dotados de personalidade jurídica de direito privado", e delegatárias do Poder Público. É, entretanto, pacífico o entendimento na jurisprudência e na doutrina publicista de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, mais propriamente definidas como autarquias, como, aliás, define a própria Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (art. 80). O fato de ter sido julgado prejudicada a ADI em relação ao já mencionado artigo 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98 não significa que o dispositivo legal tenha permanecido válido; ao revés, ele deixou de ser aplicável exatamente por se fundamentar na premissa de que os conselhos profissionais são entidades de direito privado, o que autorizaria, hipoteticamente, que seu quadro funcional fosse celetista.

9- Precedente desta Eg.Turma Especializada.

10- Apelação desprovida.

Inicialmente, acerca do pedido do benefício de gratuidade de justiça formulado pela embargante, no evento 18, foi proferido despacho no seguinte teor:

“Tendo em vista o requerimento de gratuidade de justiça formulado por ROSANGELA MARCI VIANA nos Embargos de Declaração (evento 15), intime-se a embargante para, no prazo de 10 (dez) dias, fornecer as três últimas declarações de ajuste anual do Imposto de Renda, nos termos do caput e do §2º do art.99 do CPC.

No retorno, voltem conclusos.”

Com efeito, as declarações do imposto de renda anexadas aos autos, demonstram o recebimento de rendimentos líquidos não condizentes com sua alegação de hipossuficiência, ou seja, comprovam rendimento mensal superior ao critério objetivo da faixa de isenção do imposto de renda adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de aproximadamente três salários mínimos.

No sentido do, acima exposto, os seguintes julgados do STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO PRÉVIO DO PREPARO OU DE RENOVAÇÃO DO PEDIDO PARA MANEJO DE RECURSO EM QUE SE DISCUTE O DIREITO AO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. AFERIR CONCRETAMENTE, SE O REQURENTE FAZ JUS À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEVER DA MAGISTRATURA NACIONAL. INDÍCIO DE CAPACIDADE ECONÔMICO- FINANCEIRA DO REQUERENTE. INDEFERIMENTO, DE OFÍCIO, COM PRÉVIA OPORTUNIDADE DE DEMOSNTRAÇÃO DO DIREITO À BENESSE. POSSIBILIDADE. REEXAME DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. ÓBICE IMPOSTO PELA SÚMULA 7/STJ.

1.Por ocasião do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, relator Ministro Raul Araújo, a Corte Especial pacificou, no âmbito do STJ, o entendimento de que "[é] desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita".

2. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a afirmação de pobreza, para fins de obtenção da gratuidade de justiça, goza de presunção relativa de veracidade. Por isso, por ocasião da análise do pedido, o magistrado deverá investigar a real condição econômico-financeira do requerente, devendo, em caso de indício de haver suficiência de recursos para fazer frente às despesas, determinar seja demonstrada a hipossuficiência.

3. Nos recentes julgamentos de leading cases pelo Plenário do STF - RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS E RE 284729 AgR/MG -, relatados pelo Ministro Edson Fachin, aquele Órgão intérprete Maior da Constituição Federal definiu o alcance e conteúdo do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita prestada pelo Estado, previsto no art. 5º, LXXIV, da CF, conferindo interpretação extensiva ao dispositivo, para considerar que abrange a gratuidade de justiça.

4. Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento.

5. É incontroverso que o recorrente tem renda significativa e também aposentadoria oriunda de duas fontes diversas (previdências oficial e privada). Tal fato já configuraria, com base em regra de experiência (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do novo CPC), indício de capacidade financeira para fazer frente às despesas do processo, a justificar a determinação de demonstrar-se a incapacidade financeira. Como não há também apuração de nenhuma circunstância excepcional a justificar o deferimento da benesse, é descabido, em sede de recurso especial, o reexame do indeferimento do pedido.

6. Recurso especial não provido.”

(REsp 1584130/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/08/2016)

Assim sendo, deve-se indeferir o benefício de gratuidade da justiça caso existam nos autos elementos que evidenciem que a parte postulante ao benefício possui condições de arcar com os encargos, conforme o art. 99, § 2º, do CPC/15.

Ante o exposto, impõe-se o indeferimento do pedido de gratuidade de justiça formulado pela embargante, devendo a mesma ser intimada para que recolha as custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena as pena da lei.

No tocante aos aclaratórios, o artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente consagram as quatro hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida, e por fim, o erro material.

Sobre as hipóteses de cabimento acima mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada Novo Código de Processo Civil Comentado, ao discorrer sobre os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, assim informa:

“Os incisos do art. 1.022 do Novo CPC consagram quatro espécies de vícios passíveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art. 1.022, I, do Novo CPC), omissão (art. 1.022, II, do Novo CPC) e erro material (art. 1.022, III, do Novo CPC).” (In: Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, pp. 1.711)

Em seguida, o citado processualista passa a discorrer sobre cada um desses vícios e afirma, primeiramente, quanto à omissão:

“A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, lI, do Novo CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa. Na cumulação de pedidos o acolhimento ou a rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, não havendo nenhum sentido exigir do juiz o enfrentamento e solução de tais pedidos em sua decisão: (a) na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior perde o objeto; (b) na cumulação subsidiária o acolhimento do pedido anterior torna o pedido posterior prejudicado; (c) na cumulação alternativa o acolhimento de qualquer um dos pedidos torna os demais prejudicados. Nessas circunstâncias, é incorreto apontar omissão na decisão do juiz que deixa de enfrentar pedidos prejudicados. Fenômeno semelhante ocorre no tocante à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa. Nesse caso é possível estabelecer uma regra: quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda, não haverá necessidade de seu enfrentamento, faltando interesse de agir na interposição de embargos de declaração. O parágrafo único do dispositivo ora analisado especifica que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (recursos especial ou extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1.º, do Novo CPC, dispositivo responsável por inovadoras exigências quanto à fundamentação da decisão. O dispositivo na realidade não inova ou tão pouco complementa o inciso II do art. 1.022 do Novo CPC, já que as especificações presentes no dispositivo ora comentado são claras hipóteses de omissão de questões sobre as quais o juiz deve se pronunciar.”

Quanto à obscuridade:

“A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. O objetivo do órgão jurisdicional ao prolatar a decisão é ser entendido, de preferência por todos, inclusive as partes, ainda que tal missão mostre-se extremamente inglória diante do nível cultural de nosso país. De qualquer forma, uma escrita simples, com palavras usadas com frequência no dia a dia, limitação de expressões em língua estrangeira ao mínimo indispensável, bem como a utilização de termos técnicos com ponderação, que apesar de imprescindíveis a qualquer ciência, não precisam ser empregados na decisão sem qualquer proveito prático, auxiliam na tarefa de proferir decisões claras e compreensíveis.”

Quanto à contradição:

“O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a ementa e o corpo do acórdão e o resultado do julgamento proclamado pelo presidente da sessão e constante da tira ou minuta, e o acórdão lavrado.”

No que diz respeito ao erro material, a Sexta Turma Especializada deste Eg. Tribunal já sedimentou o entendimento no sentido de que o mesmo se verifica quando há inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria. Neste sentido, confira-se o julgado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PONTE RIO-NITERÓI. FIM DO PRAZO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ADMINISTRADORA. GARANTIA CONTRATUAL. MATÉRIA SUB JUDICE. NÃO PERECIMENTO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPROVIMENTO.

1. Embargos de declaração opostos pela contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao agravo de instrumento, reformando em parte a decisão recorrida para determinar a manutenção da garantia prestada pela embargante, ao fundamento, em síntese, de que diante de eventual extinção da sociedade empresária embargante e a conseguinte interrupção do recebimento de valores pecuniários referentes ao valor do pedágio até então auferidos, mostra-se mais arriscada a situação do possível credor da obrigação de reparação de danos devido à diminuição do potencial econômico financeiro da pretensa devedora.

2. Existe termo final para a concessão à qual orbita a presente demanda. O prazo de concessão é de 20 (vinte) anos, contado a partir da data de publicação do extrato deste contrato no Diário Oficial da União. Tal fato não implica, necessariamente, na extinção da sociedade empresária concessionária ao fim do prazo da concessão. Não se extrai do edital, nem do contrato de concessão, eventual "cláusula resolutiva" da sociedade quando do fim da concessão. Não pode a embargante valer-se de uma suposta extinção forçada da sociedade empresária para furtar-se de suas obrigações, sob pena de ver-se sob as consequências da figura da dissolução irregular de sociedade.

3. Há erro material quando se verifica inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria.

4. Não merece prosperar o argumento de que, quando da interposição do presente agravo de instrumento, já não mais subsistiria garantia contratual, eis que o prazo da concessão já teria chegado ao seu termo final. A questão concernente à possibilidade de que a pretensão deduzida no processo principal fosse capaz de afetar a garantia contratual se encontrava sub judice no interregno entre a data do fim do prazo da concessão e a data da interposição do agravo de instrumento pelo MPF, ao que não há que se falar no perecimento da garantia.

5. Não há que se falar em omissão no acórdão, vez que este órgão julgador não deixou de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, nem incorreu em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º, do CPC-15. O escopo dos embargos de declaração, na nova sistemática processual, continua sendo a integração da decisão embargada, não servindo à rediscussão de matéria já apreciada e decidida.

6. Conforme o artigo 1.025 do CPC-15, para fins de prequestionamento, é prescindível a indicação ostensiva da matéria que se pretende seja prequestionada, sendo suficiente que esta sido apenas suscitada nos embargos de declaração, mesmo que estes sejam inadmitidos ou rejeitados.

7. Embargos de declaração conhecidos e improvidos.”

(TRF2, 6ª Turma Especializada, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0011078-71.2015.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJ 22/02/2017).

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante (STF, Tribunal Pleno, ARE 913.264 RG.ED-ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/3/2017, DJe 03/4/2017).

Em suas razões (evento 15), a embargante alega, em síntese, que:

(...)

Ao prolatar o Venerando Acórdão, o eminente desembargador relator manteve a improcedência dos pleitos autorais, sob o fundamento de que tendo a Apelante recolhido cotas previdenciárias para o INSS, não poderia aposentarse, ou ter sua aposentadoria deferida pelo RGPS convertida para o regime estatutário, instituído pela Lei nº 8112/90. O mencionado voto foi acolhido, por unanimidade, pela Egrégia 6ª Turma. Ocorre, MM. Revisores, que a Embargante jamais alegou que tivesse direito à aposentadoria estatutária sem as respectivas contribuições para a previdência própria dos servidores públicos federais. O fundamento de seu pedido é que a Lei 8.112/90 determinou que os servidores autárquicos federais, assim como os das Administração Direta e Fundacional, fossem incluídos em seu regime – Regime Jurídico Único, estatutário, desde 11/11/1990 (artigo 243), quando de sua promulgação, o que não foi feito pelo CREA/RJ até a presente data, em relação aos demais servidores, somente ocorrendo com a embargante por decisão judicial transitada em julgado, como consta do venerando Acórdão, ora embargado.

Colhe-se do voto condutor (evento 9), verbis:

“Verifica-se que, antes da sua reintegração, ocorrida em 2012, a autora requereu aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, lhe foi deferida em 2010, porém como teve reconhecido judicialmente seu enquadramento no regime estatutário, requereu administrativamente o deferimento da aposentadoria estatutária, porém, não obteve resposta.

Por derradeiro, sinale-se que que o art.61, §1º, II, “a” e o art.37, X, ambos da Constituição Federal, os cargos públicos são criados por lei e exigem previsão orçamentária para tanto.”

(...)

Não há dúvidas de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, o que fora definido, inclusive, pela Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, no seu Art. 80 que assim estabelece:

Cabe destacar que o c. STF, no julgamento da ADI 1.717-6, conquanto não tenha se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 da Lei 9.649/98 - porquanto a EC n. 19/98 modificou o texto do caput do art. 39 da CF/88, tido por ofendido - reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo, que buscava modificar a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização, ao afirmar que eram dotados de personalidade jurídica de direito privado e delegatárias do Poder Público.

Verifico que a parte embargante a pretexto de sanar suposta omissão, obscuridade, contradição, ou erro material, busca apenas a rediscussão da matéria. Os embargos de declaração, por sua vez, não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais.

Frise-se ainda que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

Ressalto que o NCPC, Lei nº 13.105/15, positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.

2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.

4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum .

5.Embargos de declaração rejeitados.”

(STJ, Edcl no MS 21315, 1ª Seção, Rel. Desembargadora Federal Convocada Diva Malerbi, DJ 15/6/2016)

Feitas tais considerações, voto por negar provimento aos Embargos de Declaração.

Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000844476v3 e do código CRC 874d8620.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 16/2/2022, às 16:40:55

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0188038-31.2017.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

APELANTE: ROSANGELA MARCI VIANA (AUTOR)

ADVOGADO: ROGERIO VINHAES ASSUMPCAO (OAB RJ059400)

ADVOGADO: VICTOR OLIVEIRA RAPOZO (OAB RJ210573)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO RIO DE JANEIRO - CREA/RJ (RÉU)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. DESPROVIMENTO.

1- Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela apelante, ROSANGELA MARCI VIANA, tendo como objeto o acórdão (evento 10), que negou provimento à apelação.

2- O artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente consagram as quatro hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam’ a carência de fundamentação válida, e por fim, o erro material.

3- Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante (STF, Tribunal Pleno, ARE 913.264 RG.ED- ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/3/2017, DJe 03/4/2017).

4- Em suas razões (evento 15), a embargante alega, em síntese, que: “(...) Ao prolatar o Venerando Acórdão, o eminente desembargador relator manteve a improcedência dos pleitos autorais, sob o fundamento de que tendo a Apelante recolhido cotas previdenciárias para o INSS, não poderia aposentarse, ou ter sua aposentadoria deferida pelo RGPS convertida para o regime estatutário, instituído pela Lei nº 8112/90. O mencionado voto foi acolhido, por unanimidade, pela Egrégia 6ª Turma. Ocorre, MM. Revisores, que a Embargante jamais alegou que tivesse direito à aposentadoria estatutária sem as respectivas contribuições para a previdência própria dos servidores públicos federais. O fundamento de seu pedido é que a Lei 8.112/90 determinou que os servidores autárquicos federais, assim como os das Administração Direta e Fundacional, fossem incluídos em seu regime – Regime Jurídico Único, estatutário, desde 11/11/1990 (artigo 243), quando de sua promulgação, o que não foi feito pelo CREA/RJ até a presente data, em relação aos demais servidores, somente ocorrendo com a embargante por decisão judicial transitada em julgado, como consta do venerando Acórdão, ora embargado. E mais, o v. acórdão não apreciou que a própria Lei 8112/90, por meio de seu artigo 247, previu, expressamente, o ajuste de contas entre o INSS e a previdência que viria a ser criada para os servidores públicos federais (...)”

5- Colhe-se do voto condutor (evento 9), verbis: “Verifica-se que, antes da sua reintegração, ocorrida em 2012, a autora requereu aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, lhe foi deferida em 2010, porém como teve reconhecido judicialmente seu enquadramento no regime estatutário, requereu administrativamente o deferimento da aposentadoria estatutária, porém, não obteve resposta. Sabe-se que a Lei nº 9.649/98, pretendeu definir o regime celetista para os “empregados” dos conselhos de fiscalização profissional (artigo 58, § 3º). Por ser norma especial em relação à Lei nº 8.112/90, se houvesse vingado tal disciplina jurídica, seria inequívoca a inexistência de direito líquido e certo da autora, já que esta teria sido corretamente mantido no regime funcional previsto em lei para o CREA/RJ. Acontece que tal norma foi reconhecida como inconstitucional pelo STF na ADI 1.717-6, de relatoria do Min. Sydney Sanches. Oportuno transcrever a suma do julgado: “Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados” Em outras palavras, em que pese não ter se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 dessa lei, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo de lei, vez que esta pretendeu modificar a própria natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, afirmando serem “dotados de personalidade jurídica de direito privado”, e delegatárias do Poder Público. É, entretanto, pacífico o entendimento na jurisprudência e na doutrina publicista de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, mais propriamente definidas como autarquias, como, aliás, define a própria Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (art. 80). O fato de ter sido julgado prejudicada a ADI em relação ao já mencionado artigo 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98 não significa que o dispositivo legal tenha permanecido válido; ao revés, ele deixou de ser aplicável exatamente por se fundamentar na premissa de que os conselhos profissionais são entidades de direito privado, o que autorizaria, hipoteticamente, que seu quadro funcional fosse celetista. Dito isso, malgrado a questão relativa ao enquadramento no regime estatutário já tenha sido objeto de decisão da Justiça Federal albergada pela coisa julgada, inexiste direito do autor à aposentadoria por tal regime, pelo simples fato de que o segurado nunca contribuiu para o Regime Próprio de Previdência Social ao qual o CREA/RJ está vinculado. Como se sabe, a própria natureza da Previdência Social no Brasil é de um sistema contributivo, pelo que se depreende que, para fazer jus aos benefícios e serviços previdenciários, se exige que tenha havido a respectiva contribuição para custeio do sistema. Esse princípio irradia dos artigos 40 e 201 da Constituição Federal. Em se tratando de servidores públicos, a contribuição é vertida em favor do Regime Próprio do ente público ao qual está vinculado. Na hipótese concreta dos autos, a impetrante contribuiu sempre pelo Regime Geral da Previdência Social, de forma que, corretamente, só poderia obter os benefícios deste regime. Por derradeiro, sinale-se que que o art.61, §1º, II, “a” e o art.37, X, ambos da Constituição Federal, os cargos públicos são criados por lei e exigem previsão orçamentária para tanto.” (...) Não há dúvidas de que os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de direito público, o que fora definido, inclusive, pela Lei nº 5.194/66, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, no seu Art. 80 que assim estabelece: “Art. 80. Os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, autarquias dotadas de personalidade jurídica de direito público, constituem serviço público federal, gozando os seus bens, rendas e serviços de imunidade tributária total (art. 31, inciso V, alínea a da Constituição Federal) e franquia postal e telegráfica. Cabe destacar que o c. STF, no julgamento da ADI 1.717-6, conquanto não tenha se pronunciado expressamente sobre a invalidade do § 3º do artigo 58 da Lei 9.649/98 - porquanto a EC n. 19/98 modificou o texto do caput do art. 39 da CF/88, tido por ofendido - reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo, que buscava modificar a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização, ao afirmar que eram dotados de personalidade jurídica de direito privado e delegatárias do Poder Público. É pacífico na jurisprudência que o fato de o c. STF ter julgado prejudicada a ADI em relação ao mencionado parágrafo não significa que este tenha permanecido válido. O referido dispositivo legal, na realidade, deixou de ser aplicável por estabelecer, ainda que, em tese, que o quadro funcional dos conselhos de fiscalização fosse celetista. Com o advento da Lei nº 8.112/90, que efetivamente incluiu no Regime Jurídico Único federal os integrantes dos quadros funcionais da Administração Pública direta, e das autarquias e fundações públicas, tanto os acobertados pela Lei nº 1.711/52, quanto os submetidos à CLT (art. 243), foram transformados em cargos efetivos os empregos públicos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído pela lei. Como a Constituição Federal de 1988 (art. 39) assegurou o direito ao Regime Jurídico único aos servidores federais, cuja regulamentação se deu com a Lei 8.112/90, a Autora, desde a regulamentação do RJU, em 11.12.1990, com efeitos financeiros a partir de 01.01.1991 (art. 252), já era detentora do direito à mudança do regime celetista para o estatutário. Nesse contexto, com o reconhecimento desse direito por meio de decisão judicial, a situação jurídico-funcional da autora se transmudou do regime celetista para o estatutário após a entrada em vigor no novo Regime, o que foi efetivado pelo CREA por meio de portaria administrativa em 2012. No entanto, isto não significa que deve haver a conversão automática da aposentadoria previdenciária que já recebe a autora. Não se sustenta a tese autoral de que, uma vez reconhecido judicialmente seu enquadramento no Regime Jurídico Único - RJU, o Conselho réu deveria lhe conceder a correspondente aposentadoria estatutária com proventos integrais, pois o reconhecimento da pretensão da autora da forma como pretendida configura instituição de benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio, já que o regime celetista tem fonte de custeio diversa daquela do regime estatutário. Na hipótese concreta dos autos, a Autora sempre contribuiu para o Regime Geral da Previdência Social – e não em favor Regime Próprio do ente público ao qual está vinculado - o que resultou corretamente na concessão da aposentadoria correspondente a esse regime.”

6- Verifico que a parte embargante a pretexto de sanar suposta omissão, obscuridade, contradição, ou erro material, busca apenas a rediscussão da matéria. Os embargos de declaração, por sua vez, não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais. Frise-se ainda que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

7- Ressalto que o NCPC, Lei nº 13.105/15, positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores.

8- Embargos de Declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos Embargos de Declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000844477v3 e do código CRC 35d685c8.

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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 1/4/2022, às 12:24:17