Apelação/Remessa Necessária Nº 0149195-02.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: COMPANHIA MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA - COMLURB
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência desta Corte para reexame do acórdão do evento 18, que negou provimento à remessa necessária e ao recurso da União Federal e deu parcial provimento ao recurso da parte Autora.
Na origem, cuidou-se de ação ordinária ajuizada por COMPANHIA MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA – COMLURB em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativamente à incidência de contribuição previdenciária sobre i) o afastamento do funcionário doente ou acidentado, nos primeiros 15 dias anteriores ao recebimento do auxílio-doença ou auxílio-acidente; ii) o abono de férias não excedente a 20 dias de salário; iii) as férias indenizadas; iv) o terço constitucional de férias; v) o aviso prévio indenizado, bem como a condenação da ré à repetição de indébito ou compensação tributária.
O Juízo de origem julgou procedente o pedido, afastando a incidência da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pleiteadas pela Autora (evento 1- out 33).
A União Federal (evento 1- out 36) e a parte Autora (evento 1- out 39) interpuseram recurso de apelação em face da sentença.
Conforme anteriormente mencionado, o acórdão do evento 18 negou provimento à remessa necessária e ao recurso da União Federal e deu parcial provimento ao recurso da parte Autora, apenas para majorar os honorários sucumbenciais, fixando-os no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
A União Federal interpôs recurso extraordinário (evento 35), o qual foi sobrestado por decisão da Vice-Presidência desta egrégia Corte (evento 50).
Em 23/10/2020, a Vice-Presidência desta Corte, tendo em vista o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n.º 1072485-Tema 985 ("É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." - em 31/08/2020), e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STF, encaminhou os autos para esta Colenda Turma para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, a Vice-Presidência desta Corte, tendo em vista o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n.º 1072485-Tema 985 ("É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." - em 31/08/2020), e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STF, encaminhou os autos para esta Colenda Turma para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado.
Examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser exercido, eis que o acórdão recorrido restou superado pelo entendimento da Suprema Corte.
Em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre a rubrica paga a título de terço constitucional de férias, prevalecia o entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual têm natureza indenizatória e não se sujeitam à contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo empregador relativas ao terço constitucional de férias indenizadas ou gozadas.
Este posicionamento foi seguido, desde aquele julgado, pelas Turmas Especializadas em Direito Tributário desta Colenda Corte Regional.
Cito, de maneira exemplificativa, os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS PRECEDENTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTRIBUIÇÃO SESC/SENAC SEBRAI, INCRA. MULTA MORATÓRIA. PERCENTUAL.
1. Trata-se de apelação interposta pela PIZZARIAS PMP LTDA. contra sentença do Juízo da 11 Vara Federal de Execução Fiscal/RJ, que julgou improcedente o pedido formulado neste Embargos à Execução e condenou a embargante, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 20, §4º, do CPC/73.
2. A contribuição social a cargo do empregador tem fundamento no art. 195, I, "a", da Constituição Federal, com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº20/98 Para dar efetividade ao comando constitucional, a LC 84/96 e a Lei n° 9.876/99 fixam que incidência ou não da contribuição sobre determinada verba, se indenizatória ou remuneratória.
3. Ficou assentado no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recurso repetitivos, que têm natureza indenizatória e não se sujeitam à contribuição as verbas pagas pelo empregador relativas ao terço constitucional de férias indenizadas e ao terço constitucional de férias gozadas.
(...)
8. Recurso de apelação de PIZZARIAS PMP LTDA. parcialmente provido para excluir a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.
(TRF2- AC N° 0025036-84.2014.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 11/03/2020, disponibilizado em 13/03/2020)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RE 565.160/SC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISOS I E II DO ART. 22 DA LEI 8.212/91) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). NÃO INCIDÊNCIA: NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA; FOLGAS NÃO GOZADAS CONVERTIDAS EM PECÚNIA E ABONO ASSIDUIDADE. INCIDÊNCIA: SALÁRIO-MATERNIDADE; SALÁRIO-PATERNIDADE, FÉRIAS, HORA EXTRA, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUSÊNCIA PERMITIDA AO TRABALHO. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, III, DO CPC EM RELAÇÃO À HORA EXTRA. RECURSO DAS IMPETRANTES DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. O Plenário do Excelso Pretório ao julgar o RE 565.160/SC, da Relatoria do Min. Marco Aurélio (DJE 23/08/2017), sob o regime da repercussão geral (Tema 20), cujo acórdão transitou em julgado em 31/08/2017, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
(...)
7. A questão sobre o adicional de um terço de férias a que se refere o art. 7º, XVII, da CRFB, o entendimento do C. STJ é no sentido de que não está sujeita à incidência da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza indenizatória, o que inviabiliza o desconto sobre esta rubrica.
(...)
24. Pedido relacionado à hora extra julgado improcedente, consoante art. 1.013, § 3º, III, do CPC. Recurso das impetrantes desprovido. Remessa necessária e recurso da União parcialmente providos.
(TRF2- APEL/REEX N° 0028308-90.2017.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal FERREIRA NEVES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 25/05/2020, disponibilizado em 28/05/2020)
Contudo, o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso Extraordinário n° 1.072.485, em Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da repercussão geral), assentou, por maioria, a legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, fixando a seguinte tese:
“É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Assim, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi firmado no sentido de que o terço constitucional de férias é “verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso”, conforme as razões do voto condutor do julgamento, da lavra do Exmo. Ministro Marco Aurélio.
Considerando que o acórdão recorrido concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a verba paga a título de terço constitucional de férias, o juízo de retratação deve ser exercido quanto ao ponto.
Ante o exposto, voto no sentido de, exercendo o juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação da União Federal, a fim de reformar parcialmente a sentença, para assegurar a regular incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias gozadas, mantendo-se íntegros os demais aspectos do acórdão recorrido.