Apelação Cível Nº 0144618-44.2015.4.02.5101/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0144618-44.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ALBERTO FERREIRA DE SOUZA (AUTOR)
ADVOGADO: JOANA D'ARC RODRIGUES DE MENDONCA (OAB RJ109749)
APELADO: ANA LUCIA RIBEIRO MATOS (AUTOR)
ADVOGADO: JOANA D'ARC RODRIGUES DE MENDONCA (OAB RJ109749)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, tida por interposta, e apelação proposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) contra sentença de evento 129 JFRJ, acrescentada pela decisão em sede de embargos de declaração de evento 139 JFRJ, dos autos originários, proferida pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Fabricio Fernandes de Castro da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, em ação movida por CARLOS ALBERTO FERREIRA DE SOUZA e ANA LÚCIA RIBEIRO MATOS, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:
"declarando a ocorrência de desvio de função e condenando o INSS a efetuar o pagamento da diferença salarial das remunerações, gratificações e demais vantagens inerentes ao cargo de Fiscal de Contribuições Previdenciárias (atualmente denominado Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil) aos autores CARLOS ALBERTO FERREIRA DE SOUZA e ANA LÚCIA RIBEIRO MATOS, desde 13/12/1985 até os marcos finais especificados na fundamentação.
Deverá o INSS pagar os atrasados, acrescidos de juros legais desde a citação, e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a data em que cada parcela seria devida."
Em suas razões recursais, em evento 148 JFRJ, alegou ocorrência de coisa julgada. Sustentou ocorrência de litisconsorte passivo necessário, devendo a União integrar o feito já que eventual pagamento vinculará o Ministério da Fazenda. Destacou ocorrência de prescrição do fundo de direito, eis que se discute nos autos o enquadramento realizado em razão da Lei 7.293/84. No mérito, sustentou pela impossibilidade de acesso do servidor público a cargo para o qual não prestara concurso. Afirmou que a ausência de provas acerca de quais seriam as atribuições inerentes ao cargo ocupado pelos servidores e daquelas que teria exercido em desvio de função, obsta o prosseguimento da pretensão autoral.
Contrarrazões em evento 152 JFRJ.
O Ministério Público Federal, em seu parecer de evento 5, opinou pelo desprovimento do recurso.
Este é o Relatório. Peço dia para julgamento.
/mee
VOTO
O EXMO. JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO DA FONSECA GUERREIRO(RELATOR)
Primeiramente, cumpre destacar que embora conste expressamente na sentença que a mesma não está sujeita à Remessa Necessária, verifico que não se trata de caso de afastar o reexame, uma vez que a pretensão autoral não se inclui nas exceções ao duplo grau obrigatório, previstas no artigo 496, §3° e §4°, do CPC/15.
A propósito, cito a súmula n. 61 desta Egrégia Corte Regional: "há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3o do Código de Processo Civil de 2015".
Assim, conheço da remessa necessária, de ofício, e da apelação, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Analisados os argumentos expendidos pelas partes, o conjunto probatório, bem como a legislação e jurisprudência existente sobre o tema, concluo que a sentença merece ser reformada.
Inicialmente, destaco que o juiz está limitado a proferir seu voto nos termos do pedido realizado judicialmente, em consonância com o art. 492 CPC/15. Desta forma, transcrevo os pedidos autorais pertinentes para análise deste recurso (evento 1-OUT1, fl. 8 JFRJ):
"c) seja julgado PROCEDENTE o pedido formulado nesta ação, para o efeito de ser declarado o desvio de função dos autores, em respeito ao comando da Súmula 378 do Eg. STJ c/c o disposto no art. 1º Lei nº 7.293/84, o qual determinou o enquadramento dos demandantes, então agentes administrativos, como “Oficiais de Previdência”, por terem os mesmos exercido a função de “Diligentes Externos de Arrecadação”, ou seja, “Fiscais de Contribuições Previdenciárias”, em virtude do desempenho comprovado das mesmas atividades de fiscalização e arrecadação desta última categoria, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa por parte da autarquia previdenciária, com a consequente condenação do Instituto demandado ao pagamento das diferenças referentes aos valores vencidos e vincendos das remunerações, gratificações e demais vantagens inerentes ao cargo de Fiscal de Contribuições Previdenciárias (atualmente denominado Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil), no último nível da carreira, respeitada a prescrição quinquenal ( Súmula 85 do STJ)." (grifei)
Verifico que o Apelado Carlos Alberto Ferreira de Souza almejou seu reenquadramento na forma do art. 3º da Lei nº 5.645/1970 e do art. 1º da Lei nº 7.293/84 na ação de n. 0017698-06.2007.4.02.5101.
Por sua vez, o instituidor do benefício da Apelada Ana Lucia Ribeiro Matos, notadamente José Paulo Simões, buscou o seu enquadramento também com base na Lei 7.293/84, por meio da ação de 0013452-93.2009.4.02.5101.
Portanto, não há que se falar em coisa julgada, eis que se discute nos presentes autos alegado desvio de função. Ou seja, não se discutirá o reenquadramento das partes em razão da Lei 7.293/84, matéria esta objeto de coisa julgada nas ações mencionadas.
Quanto ao litisconsorte passivo necessário, o Juízo singular promoveu análise dos autos de forma diligente, dentro da razoabilidade jurídica, ao afirmar em evento 119 JFRJ, que "o presente feito não tem por escopo o reenquadramento dos autores no novo cargo vinculado à Receita Federal e sim o reconhecimento da ocorrência de desvio de função promovido pela Autarquia demandada, com os seus consectários".
De igual maneira, afasto a alegação de prescrição do próprio fundo do direito, pois eventual pagamento em razão de desvio de função é relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, portanto, atual, não sendo plausível a perpetuação da ilegalidade constatada pelo Poder Público.
Outrossim, embora se trate de matéria de ordem pública, não basta alegação da ocorrência da prescrição, é ônus da parte que alegou a produção de provas quanto à sua ocorrência, o que não restou demonstrado nos autos.
Quanto ao mérito recursal, em que pese a pretensão autoral contrariar o espírito constitucional, os princípios da escolaridade e do interesse público, com regência da Administração Pública, que instituiu o concurso público como meio de acesso aos cargos públicos, com vistas a evitar defraudações sobre a coisa pública, por meio de relações pessoais que venham ferir a probidade administrativa, não restou comprovado nos autos o alegado desvio de função.
A banalização do instituto dá margem a esquemas e partidarismos, dos quais servidores e chefias podem se aproveitar a fim de, realizando atividades supostamente além dos limites de seus cargos, virem a receber retribuição financeira a maior do que lhes é devida.
Nesse sentido, merece destaque o seguinte precedente:
“ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO TÉCNICO DE NUTRIÇÃO E DIETÉTICA. DESVIO DE FUNÇÃO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES DE NUTRICIONISTA. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1.Em matéria de desvio de função, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal já se encontra sedimentada no que tange à impossibilidade do mesmo acarretar o reenquadramento do servidor em cargo diverso da investidura, assim como à inexistência de direito adquirido à incorporação dos vencimentos nos moldes em que devidos durante o desvio, tendo em vista a vedação esculpida no art. 37, II, da Carta Magna. (...) 3. "Ademais, ainda quando ocorra desvio de função, o direito do servidor desviado é o de retornar ao feixe de atribuições do seu cargo, e nada mais. Não é possível burlar a Constituição e o sistema legal, e deferir diferenças de vencimentos, à custa do saque contra o dinheiro do contribuinte e sem punição de quem quer que seja. Toda a doutrina clássica sempre se insurgiu contra essa porta aberta ao apadrinhamento e à possibilidade de melhorar a posição de escolhidos, à custa do erário, da isonomia e do acesso igualitário através do concurso." (APELREEX 602125, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, E-DJF2R de 08.10.2013). 4. Quer porque não comprovado o alegado desvio de função, conforme já se fundamentou anteriormente, quer porque o desvio de função, ainda que comprovado, não poderia gerar direito indenizatório para o servidor que exerce atribuições de cargo mais elevado, sob pena de afronta aos princípios insculpidos no Artigo 37 e em outros dispositivos da Constituição, impõe-se a reforma da sentença para afirmar a improcedência do pedido. (...) 6. Remessa necessária e apelação da UFF providas. Sentença reformada.”
(TRF2, VICE-PRESIDÊNCIA, APELREEX 0130962-17.2015.4.02.5102, Rel. Des. Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, e-DJF2R 29/05/2017, unânime)
Em suma, no caso dos autos não restou demonstrado que os servidores exerceram atribuições do cargo de oficial de Previdência.
Destaco que compete à parte autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos moldes do art. 373, I do CPC/15, sendo que o conjunto probatório inserto aos autos não demonstra ser patente para concluir pelo desvio de função, impondo-se a improcedência da demanda.
Oportunamente, remetam-se os autos à CODRA para cadastrar a Remessa Necessária.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO. Reformo a sentença e julgo improcedente a pretensão autoral. Invertidos os ônus sucumbenciais, restando suspensa sua exigibilidade, ante a gratuidade de justiça deferida em evento 9 - JFRJ.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001013936v42 e do código CRC 395fce67.
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Signatário (a): MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
Data e Hora: 20/9/2022, às 14:11:25