Apelação Criminal Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de apelações criminais interpostas por JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA contra a sentença de 16/07/2020 (evento 120 do processo originário), integrada por aquela que julgou os embargos de declaração em 24/08/2020 (evento 150 do processo originário), proferida pela Juíza Federal Adriana Alves dos Santos Cruz, da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o primeiro apelante às penas de 3 anos de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 10 dias-multas, e os demais nas penas de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 20 dias-multas, pela prática dos crimes do art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal. 

A denúncia narra que (evento 12 do processo originário):

1. INTRODUÇÃO

"No período de 29/4/2009 a 31/1/2011, os denunciados EDSON FIGUEIREDO MENEZES, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE, JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS e CLÁUDIO DA SILVA FERREIRA eram os administradores do BANCO PROSPER S.A. – CNPJ 33.876.475/0001-13, que se encontrava sob regime de liquidação extrajudicial junto ao Banco Central do Brasil desde 14/9/2012, conforme Ato Presidencial nº 1235 (fl. 102 do inquérito policial).

Os denunciados supramencionados, além de terem celebrado instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito com determinadas sociedades empresárias, integravam o Comitê da Diretoria do referido banco, instância na qual eram discutidas as propostas que deram origem a tais contratos.

A liquidação extrajudicial do BANCO PROSPER S.A. foi decretada após a constatação pelo BACEN do comprometimento da situação econômica e financeira da referida instituição, da existência de graves violações às normas legais e regulamentares que disciplinam sua atividade e da ocorrência de sucessivos prejuízos que vinham sujeitando credores quirografários a risco anormal, conforme relatório às folhas 100-176.

 Na forma do art. 41 da Lei nº 6.024/74, por ocasião da decretação da liquidação extrajudicial, foi instaurado inquérito administrativo com vistas a apurar as causas que levaram a sociedade à iliquidez, bem como a responsabilidade de seus administradores.

A comissão de inquérito nomeada apurou, no curso dos trabalhos, que, a partir de setembro de 2008, o BANCO PROSPER S.A. vinha sofrendo graves consequências decorrentes da crise financeira internacional, em razão, principalmente, de prejuízos em posições compradas de ações de primeira e segunda linhas, de variação cambial e de atrasos/inadimplências na carteira de crédito, ou seja, constataram-se diversas irregularidades na gestão da sociedade, as quais não foram sanadas por seus diretores e controladores, até que, em 2012, o mencionado banco mostrou-se impossibilitado de honrar suas obrigações, ao apresentar quadro de absoluta iliquidez.

Conforme relatório elaborado pela comissão de inquérito (fls. 100-176), os administradores do BANCO PROSPERS S.A., ora denunciados, praticaram diversas irregularidades durante sua gestão, consubstanciadas na prática de crimes contra o sistema financeiro nacional, até a decretação da liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil, tendo concorrido de modo fundamental para o comprometimento da situação econômico-financeira da instituição."

II DOS FATOS DELITUOSOS

No período compreendido entre 29/04/2009 e 31/01/2011, os denunciados EDSON FIGUEIREDO MENEZES (Diretor-Presidente), CARLA SANTORO (Diretor Superintendente), EDUARDO ATHAYDE DUARTE (Diretor Executivo) e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA (Diretor Executivo), na condição de administradores do BANCO PROSPER  S.A. (cessionário), realizaram 349 (trezentas e quarenta e nove) operações denominadas de cessão definitiva de crédito com as pessoas jurídicas GPS QUÍMICA S.A., administradores do BANCO PROSPER S.A. e APOLO TUBULARS S.A., integrantes do GRUPO PEIXOTO DE CASTRO, controlador da referida instituição financeira.

As referidas operações totalizaram um montante de R$ 314.914.699,02 (trezentos e quatorze milhões, novecentos e quatorze mil, seiscentos e noventa e nove reais e  dois centavos), que apresentavam características de adiantamentos (operações de crédito) concedidos às aludidas empresas, as quais integravam o rol de pessoas jurídicas impedidas de operar com o mencionado banco (fl. 697 do Apenso VII), na forma do inciso V do artigo 34 da Lei n. 4.595/1964).

Conforme constatado no Acórdão CRSFN 32/2017 (fls. 209-214 verso), do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, os denunciados praticaram diversas ilicitudes na administração do BANCO PROSPER S.A., no que concerne às operações fraudulentas empreendidas com as empresas supramencionadas. Após análise feita em amostragem de 10 (dez) das 349 (trezentas e quarenta e nove) operações realizadas entre 29/04/2009 e 31/01/2011, restou apurada a configuração de adiantamentos às pessoas jurídicas supramencionadas. Restou constatado que o BANCO PROSPER S.A., através da conduta dos denunciados, promovia liquidez aos recebíveis das empresas, em autênticas operações de crédito, disfarçadas de operações de cessão de direitos creditórios, o que se pôde constatar nos Apensos III, IV e VI que fazem parte do presente inquérito policial. 

Os instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito, juntados a partir do Apenso III e celebrados pelos denunciados e pelas sociedades empresárias, tratavam os créditos adquiridos pelo BANCO PROSPER S.A. como direitos representados por duplicatas. Ocorre que os documentos representativos dos créditos negociados eram, em  verdade, notas fiscais, as quais, diferentemente das duplicatas, não são títulos de crédito, por não possuírem circulação mediante endosso e não serem passíveis de eventual execução judicial.

As operações fraudulentas foram aprovadas pelo Comitê de Diretoria do BANCO PROSPER S.A., composto à  época pelos denunciados (cf fls. 575-578 e 596-597 do penso VI), que assinaram os instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito correspondentes, consoante indicado a seguir:

A denunciada CARLA SANTORO (diretora executiva entre 26/07/2007 e 30/08/2010) foi responsável pelo contrato com a empresa GPC QUÍMICA S.A., em 04/06/2009, consoante fls. 168/169 do Apenso IV e fl. 578 do Apenso VI; o denunciado CLAUDIO DA SILVA FERREIRA (diretor executivo entre 30/08/2010 e 04/01/2012) foi responsável pelos contratos assinados com as empresas APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A. em 18/10/2010 e em 28/12/2010, e APOLO TUBULARS S.A. em 25/11/2010 e em 13/01/2011, de acordo com fls. 188/189, 249/250 e 284/285 do  Apenso IV, 337-339, 355/356 e 386/390 do Apenso V e fl. 578 do Apenso VI; o denunciado EDUARDO ATHAYDE DUARTE (diretor executivo entre 27/06/2007 e 10/10/2011) foi responsável pelos contratos assinados com a empresa GPC QUÍMICA S.A. em 04/06/2009 e em 01/12/2009 e com APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A. em 10/08/2010, segundo fls. 105/106 do Apenso III, 168/169 do Apenso IV, 311/312 do Apenso V e fl. 578 do Apenso VI; o denunciado JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS (diretor executivo entre 27/06/2007 e 04/01/2012) foi responsável pelos contratos assinados com a GPC QUÍMICA S.A. em 01/12/2009 e 14/12/2009, com a APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A. em 10/08/2010 e com a APOLO TUBULAR S.A. em 26/04/2010, conforme fls. 50/51 e 105/106 do Apenso III, fls. 337-339 do Apenso V e fl. 578 do Apenso VI; e o denunciado EDSON FIGUEIREDO MENEZES, que ocupou o cargo máximo da diretoria da instituição financeira à época das irregularidades (diretor-superintendente - entre 27/06/2007 e 30/08/2010 - e diretor-presidente - entre 30/08/2010 e 04/01/2012), nada fez para evitar que as operações fraudulentas se concretizassem.

A denúncia foi recebida em 21/05/2018 (evento 14 do processo originário).

No curso do feito, o juízo a quo declarou extinta a punibilidade de JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS quanto ao crime do art. 17, caput, da Lei 7492/86, nos termos do art. 109, III c/c art. 115, ambos do Código Penal (evento 54 do processo originário).

A magistrada de primeiro grau absolveu EDSON FIGUEIREDO MENEZES com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

A dosimetria da pena dos réus foi assim fixada pelo juízo a quo:

Da pena de José Luís Palhares Campos

O réu JOSÉ LUÍS PALHARES CAMPOS foi considerado culpado do crime de gestão fraudulenta, previsto no artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, em razão da prática de diversos atos fraudulentos perpetrados na gestão do banco Prosper, no período de 29/4/2009 a 31/1/2011.

Tratando-se, pois, de crime habitual, vez que o núcleo do tipo gerir significa exatamente a prática de diversos atos relacionados com a atividade-fim da instituição financeira, as sucessivas fraudes cometidas pelo réu José Luís Palhares Campos, praticadas no contexto envolvendo a realização de operações vedadas, devem ser entendidas como a prática de um só crime.

Assim, passo à dosimetria da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 68 do Código Penal, considerando que o preceito secundário do artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, comina pena de reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu é primário e não registra maus antecedentes, não se caracterizando por conduta social ou personalidade negativas. Os motivos do crime, ao que se pode extrair dos autos, seria a tentativa de o réu encobrir a prática de outro delito. No caso, a realização de operações de crédito vedadas, por cujo delito o réu já teve declarada extinta sua punibilidade; por essa razão, deixo de exasperar a pena-base. O comportamento da vítima não teve qualquer repercussão no cometimento ou na evitação do delito. As circunstâncias do delito não são particularmente graves, a ponto de justificar o aumento da pena-base. De igual modo, as consequências do delito não são significativas, a ponto de também recomendar a exasperação da pena-base, pois – repise-se não se verificou prejuízos à instituição financeira e nem a terceiros. Assim, a pena-base consolida-se em 3 (três) anos.

Quanto às circunstâncias legais dos artigos 61 e 65 do CP, verifico que não há incidência de agravantes. No tocante às circunstâncias atenuantes, verifico que o réu conta com mais de 70 anos, razão pela qual faz jus a atenuante prevista no artigo 65, I, do CP; no entanto, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo atenuar a pena, consoante entendimento sedimentado no enunciado da Súmula nº 231 do e. STJ; desse modo, a pena intermediária consolida-se em 3 (três) anos.

Por fim, na terceira e última fase de individualização da pena, constata-se não existirem causas de aumento ou de diminuição, de maneira que a pena privativa de liberdade se consolida em 3 (três) anos de reclusão.

Pena de multa. Na linha da jurisprudência do STJ, a pena de multa deve ser fixada em duas fases: inicialmente, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP); em seguida, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu. No que tange à quantidade de dias, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, para que o princípio da individualização seja plenamente atendido. Assim, é imperioso que seja considerada a pena privativa de liberdade efetivamente aplicada para parâmetro de proporção da pena de multa. Do contrário, haverá descompasso entre o mínimo e máximo legal abstratamente cominados ao delito a título de privação de liberdade e de pena pecuniária, e o concretamente imposto. Destarte, a pena para o delito em comento tem previsão, em abstrato, de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, enquanto a pena de multa é variável, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Considerando que a pena privativa de liberdade foi fixada em 3 (três) anos de reclusão, deve ser fixada a pena de multa em 10 (dez) dias-multa. Por outro lado, dada a situação econômico-financeira do réu que em seu interrogatório judicial declarou auferir uma renda mensal de aproximadamente R$ 5.000,00, fixo o valor do dia-multa em 1/6 (um sexto) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Por estarem presentes os pressupostos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo competente para processar a execução penal.

Da pena de Carla Santoro 

A ré CARLA SANTORO foi considerada culpada dos crimes de gestão fraudulenta e de realização de operações vedadas, previstos nos artigos 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, em razão da realização de operações vedadas, mediante a adoção de diversos expedientes fraudulentos perpetrados na gestão de instituição financeira.

No entanto, tendo em vista que, com uma única ação, a ré perfez dois tipos penais e que esse duplo resultado foi fruto de desígnios autônomos, ela deve ser punida de acordo com a regra do concurso formal impróprio, prevista na parte final do artigo 70 do Código Penal, segundo a qual, “quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”

Da pena pela gestão fraudulenta

A ré CARLA SANTORO foi considerada culpada do crime de gestão fraudulenta, previsto no artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, em razão da prática de atos fraudulentos perpetrados na gestão do banco Prosper, no período de 29/4/2009 a 31/1/2011.

Tratando-se, pois, de crime habitual, vez que o núcleo do tipo gerir significa exatamente a prática de diversos atos relacionados com a atividade-fim da instituição financeira, as sucessivas fraudes cometidas pela ré Carla Santoro, praticadas no contexto envolvendo a realização de operações vedadas, devem ser entendidas como a prática de um só crime. 

Assim, passo à dosimetria da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 68 do Código Penal, considerando que o preceito secundário do artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, comina pena de reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a ré é primária e não registra maus antecedentes, não se caracterizando por conduta social ou personalidade negativas. Os motivos do crime, ao que se pode extrair dos autos, se consubstanciou no encobrimento, pela ré da prática de um outro delito. No caso, a realização de operações de crédito vedadas, por cujo delito a ré também fora considerada culpada. Avalio que, da dinâmica dos fatos sob análise, o reconhecimento negativo desta circunstância com o concurso formal impróprio ensejaria indevido bis in idem, considerando que a conduta relacionada ao empréstimo será aplicada de forma autônoma, razão pela qual deixo de exasperar a pena-base. O comportamento da vítima não teve repercussão no cometimento ou na evitação do delito. As circunstâncias do delito não são particularmente graves, nem ultrapassam o que já esta desvalorado no tipo, a ponto de justificar o aumento da pena-base. De igual modo, as consequências do delito não são significativas, a ponto de também recomendar a exasperação da pena-base. A pena-base consolida-se em 3 (três) anos.

Quanto às circunstâncias legais dos artigos 61 e 65 do CP, verifico que não há incidência de agravantes ou atenuantes.

Por fim, na terceira e última fase de individualização da pena, constata-se não existirem causas de aumento ou de diminuição, de maneira que a pena privativa de liberdade consolida-se em 3 (três) anos de reclusão.

Pena de multa. Na linha da jurisprudência do STJ, a pena de multa deve ser fixada em duas fases: inicialmente, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP); em seguida, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu. No que tange à quantidade de dias, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, para que o princípio da individualização seja plenamente atendido. Assim, é imperioso que seja considerada a pena privativa de liberdade efetivamente aplicada para parâmetro de proporção da pena de multa. Do contrário, haverá descompasso entre o mínimo e máximo legal abstratamente cominados ao delito a título de privação de liberdade e de pena pecuniária, e o concretamente imposto. Destarte, a pena para o delito em comento tem previsão, em abstrato, de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, enquanto a pena de multa é variável, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Considerando que a pena privativa de liberdade foi aplicada em 3 (três) anos de reclusão, deve ser fixada a pena de multa em 10 (dez) dias-multa. Por outro lado, dada a situação econômico-financeira do réu que em seu interrogatório judicial declarou auferir uma renda mensal de aproximadamente R$ 45.000,00, fixo o valor do diamulta em 1 (um) salário-mínimo e meio, vigente ao tempo do crime.

Da pena pela realização de operações vedadas

A ré CARLA SANTORO também foi considerada culpada do crime previsto no artigo 17, caput, da Lei nº 7.492/86, em razão da realização de operações de crédito vedadas.

Assim, passo à dosimetria da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 68 do Código Penal, considerando que o preceito secundário do artigo 17 da Lei nº 7.492/86 comina pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a ré é primária e não registra maus antecedentes, não se caracterizando por conduta social ou personalidade negativas. Os motivos do crime não foram outros que não a própria realização de operações vedadas, o quê, dadas as características da espécie delitiva, não tem o condão de exasperar a pena-base. O comportamento da vítima não teve repercussão no cometimento ou na evitação do delito. As circunstâncias do delito são normais à espécie. As consequências do delito não extrapolam o tipo; assim, fixo pena-base em 2 (dois) anos de reclusão.

Quanto às circunstâncias legais dos artigos 61 e 65 do CP, verifico que não há incidência de agravantes ou atenuantes.

Por fim, na terceira e última fase de individualização da pena, constata-se não existirem causas de aumento ou de diminuição, de maneira que a pena privativa de liberdade consolida-se em 2 (dois) anos de reclusão.

Pena de multa. Na linha da jurisprudência do STJ, a pena de multa deve ser fixada em duas fases: inicialmente, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP); em seguida, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu. No que tange à quantidade de dias, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, para que o princípio da individualização seja plenamente atendido. Assim, é imperioso que seja considerada a pena privativa de liberdade efetivamente aplicada para parâmetro de proporção da pena de multa. Do contrário, haverá descompasso entre o mínimo e máximo legal abstratamente cominados ao delito a título de privação de liberdade e de pena pecuniária, e o concretamente imposto. Destarte, a pena para o delito em comento tem previsão, em abstrato, de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, enquanto a pena de multa é variável, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Considerando que a pena privativa de liberdade aplicada foi de 2 (dois) anos de reclusão, deve ser fixada a pena de multa em 10 (dez) dias-multa. Por outro lado, dada a situação econômico-financeira do réu que em seu interrogatório judicial declarou auferir uma renda mensal de aproximadamente R$ 45.000,00, fixo o valor do diamulta em 1 (um) salário-mínimo e meio, vigente ao tempo do crime.

Do concurso formal e da pena definitiva 

Dado que os crimes dos artigos 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, foram cometidos em concurso formal impróprio, as suas penas devem ser somadas, como prescreve o artigo 70, in fine, do Código Penal.

Como resultado, tem-se para a ré em questão a pena privativa de liberdade total de 5 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. 

A pena pecuniária, por sua vez, consolida-se em 20 dias-multa, cada qual no valor de um salário-mínimo e meio vigente ao tempo da operação de crédito vedada deferida pela ré Carla Santoro, valor que deverá ser monetariamente atualizado quando da execução.

Da pena de Eduardo Athayde Duarte 

O réu EDUARDO ATHAYDE DUARTE foi considerado culpado dos crimes de gestão fraudulenta e de realização de operações vedadas, previstos nos artigos 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, em razão da realização de operações vedadas, mediante a adoção de expedientes fraudulentos perpetrados na gestão de instituição financeira. 

No entanto, tendo em vista que, com uma única ação, o réu perfez dois tipos penais e que esse duplo resultado foi fruto de desígnios autônomos, ele deve ser punido de acordo com a regra do concurso formal impróprio, prevista na parte final do artigo 70 do Código Penal, segundo a qual, “quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”

Da pena pela gestão fraudulenta

O réu EDUARDO ATHAYDE DUARTE foi considerado culpado do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, previsto no artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, em razão da prática de atos fraudulentos perpetrados na gestão do banco Prosper, no período de 29/4/2009 a 31/1/2011. 

Tratando-se, pois, de crime habitual, vez que o núcleo do tipo gerir significa exatamente a prática de diversos atos relacionados com a atividade-fim da instituição financeira, as sucessivas fraudes cometidas pelo réu Eduardo Athayde Duarte, praticadas no contexto envolvendo a realização de operações vedadas, devem ser entendidas como a prática de um só crime.

Assim, passo à dosimetria da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 68 do Código Penal, considerando que o preceito secundário do artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, comina pena de reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a ré é primária e não registra maus antecedentes, não se caracterizando por conduta social ou personalidade negativas. Os motivos do crime, ao que se pode extrair dos autos, se consubstanciou no encobrimento, pelo réu da prática de um outro delito. No caso, a realização de operações de crédito vedadas, por cujo delito a ré também fora considerada culpada. Avalio que, da dinâmica dos fatos sob análise, o reconhecimento negativo desta circunstância com o concurso formal impróprio ensejaria indevido bis in idem, considerando que a conduta relacionada ao empréstimo será aplicada de forma autônoma, razão pela qual deixo de exasperar a pena-base. O comportamento da vítima não teve repercussão no cometimento ou na evitação do delito. As circunstâncias do delito não são particularmente graves, nem ultrapassam o que já esta desvalorado no tipo, a ponto de justificar o aumento da pena-base. De igual modo, as consequências do delito não são significativas, a ponto de também recomendar a exasperação da pena-base. A pena-base consolida-se em 3 (três) anos.

Quanto às circunstâncias legais dos artigos 61 e 65 do CP, verifico que não há incidência de agravantes ou atenuantes.

Por fim, na terceira e última fase de individualização da pena, constata-se não existirem causas de aumento ou de diminuição, de maneira que a pena privativa de liberdade consolida-se em 3 (três) anos de reclusão.

Pena de multa. Na linha da jurisprudência do STJ, a pena de multa deve ser fixada em duas fases: inicialmente, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP); em seguida, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu. No que tange à quantidade de dias, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, para que o princípio da individualização seja plenamente atendido. Assim, é imperioso que seja considerada a pena privativa de liberdade efetivamente aplicada para parâmetro de proporção da pena de multa. Do contrário, haverá descompasso entre o mínimo e máximo legal abstratamente cominados ao delito a título de privação de liberdade e de pena pecuniária, e o concretamente imposto. Destarte, a pena para o delito em comento tem previsão, em abstrato, de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, enquanto a pena de multa é variável, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Considerando que a pena privativa de liberdade foi aplicada em 3 (três) anos de reclusão, deve ser fixada a pena de multa em 10 (dez) dias-multa. Por outro lado, dada a situação econômico-financeira do réu que em seu interrogatório judicial declarou auferir uma renda mensal de aproximadamente R$ 25.000,00, fixo o valor do dia-multa em 1 (um) salário-mínimo, vigente ao tempo do crime.

Da pena pela realização de operações vedadas

O réu EDUARDO ATHAYDE DUARTE também foi considerado culpado do crime previsto no artigo 17, caput, da Lei nº 7.492/86, em razão da realização de operações de crédito vedadas.

Assim, passo à dosimetria da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 68 do Código Penal, considerando que o preceito secundário do artigo 17 da Lei nº 7.492/86 comina pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu é primário e não registra maus antecedentes, não se caracterizando por conduta social ou personalidade negativas. Os motivos do crime não foram outros que não a própria realização de operações vedadas, o quê, dadas as características da espécie delitiva, não tem o condão de exasperar a pena-base. O comportamento da vítima não teve repercussão no cometimento ou na evitação do delito. As circunstâncias do delito são normais à espécie. As consequências do delito não extrapolam o tipo; assim, fixo pena-base em 2 (dois) anos de reclusão.

Quanto às circunstâncias legais dos artigos 61 e 65 do CP, verifico que não há incidência de agravantes ou atenuantes.

Por fim, na terceira e última fase de individualização da pena, constata-se não existirem causas de aumento ou de diminuição, de maneira que a pena privativa de liberdade consolida-se em 2 (dois) anos de reclusão.

Pena de multa. Na linha da jurisprudência do STJ, a pena de multa deve ser fixada em duas fases: inicialmente, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP); em seguida, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu. No que tange à quantidade de dias, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, para que o princípio da individualização seja plenamente atendido. Assim, é imperioso que seja considerada a pena privativa de liberdade efetivamente aplicada para parâmetro de proporção da pena de multa. Do contrário, haverá descompasso entre o mínimo e máximo legal abstratamente cominados ao delito a título de privação de liberdade e de pena pecuniária, e o concretamente imposto. Destarte, a pena para o delito em comento tem previsão, em abstrato, de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, enquanto a pena de multa é variável, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Considerando que a pena privativa de liberdade aplicada foi de 2 (dois) anos de reclusão, deve ser fixada a pena de multa em 10 (dez) dias-multa. Por outro lado, dada a situação econômico-financeira do réu que em seu interrogatório judicial declarou auferir uma renda mensal de aproximadamente R$ 25.000,00, fixo o valor do dia-multa em 1 (um) salário-mínimo, vigente ao tempo do crime.

Do concurso formal e da pena definitiva

Dado que os crimes dos artigos 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, foram cometidos em concurso formal impróprio, as suas penas devem ser somadas, como prescreve o artigo 70, in fine, do Código Penal. 

Como resultado, tem-se para o réu em questão a pena privativa de liberdade total de 5 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. 

A pena pecuniária, por sua vez, consolida-se em 20 dias-multa, cada qual no valor de um salário-mínimo vigente ao tempo da última operação de crédito vedada deferida pelo réu Eduardo Athayde Duarte, valor que deverá ser monetariamente atualizado quando da execução.

Da pena de Cláudio da Silva Ferreira 

O réu CLÁUDIO DA SILVA FERREIRA foi considerado culpado dos crimes de gestão fraudulenta e de realização de operações vedadas, previstos nos artigos 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, em razão da realização de operações vedadas, mediante a adoção de expedientes fraudulentos perpetrados na gestão de instituição financeira. 

No entanto, tendo em vista que, com uma única ação, o réu perfez dois tipos penais e que esse duplo resultado foi fruto de desígnios autônomos, ele deve ser punido de acordo com a regra do concurso formal impróprio, prevista na parte final do artigo 70 do Código Penal, segundo a qual, “quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”

Da pena pela gestão fraudulenta 

O réu CLÁUDIO DA SILVA FERREIRA foi considerado culpado do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, previsto no artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, em razão da prática de atos fraudulentos perpetrados na gestão do banco Prosper, no período de 29/4/2009 a 31/1/2011.

Tratando-se, pois, de crime habitual, vez que o núcleo do tipo gerir significa exatamente a prática de diversos atos relacionados com a atividade-fim da instituição financeira, as sucessivas fraudes cometidas pelo réu Cláudio da Silva Ferreira, praticadas no contexto envolvendo a realização de operações vedadas, devem ser entendidas como a prática de um só crime.

Assim, passo à dosimetria da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 68 do Código Penal, considerando que o preceito secundário do artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, comina pena de reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a ré é primária e não registra maus antecedentes, não se caracterizando por conduta social ou personalidade negativas. Os motivos do crime, ao que se pode extrair dos autos, se consubstanciou no encobrimento, pelo réu da prática de um outro delito. No caso, a realização de operações de crédito vedadas, por cujo delito a ré também fora considerada culpada. Avalio que, da dinâmica dos fatos sob análise, o reconhecimento negativo desta circunstância com o concurso formal impróprio ensejaria indevido bis in idem, considerando que a conduta relacionada ao empréstimo será aplicada de forma autônoma, razão pela qual deixo de exasperar a pena-base. O comportamento da vítima não teve repercussão no cometimento ou na evitação do delito. As circunstâncias do delito não são particularmente graves, nem ultrapassam o que já esta desvalorado no tipo, a ponto de justificar o aumento da pena-base. De igual modo, as consequências do delito não são significativas, a ponto de também recomendar a exasperação da pena-base. A pena-base consolida-se em 3 (três) anos.

Quanto às circunstâncias legais dos artigos 61 e 65 do CP, verifico que não há incidência de agravantes ou atenuantes.

Por fim, na terceira e última fase de individualização da pena, constata-se não existirem causas de aumento ou de diminuição, de maneira que a pena privativa de liberdade consolida-se em 3 (três) anos de reclusão.

Pena de multa. Na linha da jurisprudência do STJ, a pena de multa deve ser fixada em duas fases: inicialmente, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP); em seguida, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu. No que tange à quantidade de dias, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, para que o princípio da individualização seja plenamente atendido. Assim, é imperioso que seja considerada a pena privativa de liberdade efetivamente aplicada para parâmetro de proporção da pena de multa. Do contrário, haverá descompasso entre o mínimo e máximo legal abstratamente cominados ao delito a título de privação de liberdade e de pena pecuniária, e o concretamente imposto. Destarte, a pena para o delito em comento tem previsão, em abstrato, de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, enquanto a pena de multa é variável, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Considerando que a pena privativa de liberdade foi aplicada em 3 (três) anos de reclusão, deve ser fixada a pena de multa em 10 (dez) dias-multa. Por outro lado, dada a situação econômico-financeira do réu que em seu interrogatório judicial declarou auferir uma renda mensal de aproximadamente R$ 3.000,00, fixo o valor do dia-multa em um décimo (1/10) do salário-mínimo, vigente ao tempo do crime.

Da pena pela realização de operações vedadas

 O réu CLÁUDIO DA SILVA FERREIRA também foi considerado culpado do crime previsto no artigo 17, caput, da Lei nº 7.492/86, em razão da realização de operações de crédito vedadas.

Assim, passo à dosimetria da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 68 do Código Penal, considerando que o preceito secundário do artigo 17 da Lei nº 7.492/86 comina pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu é primário e não registra maus antecedentes, não se caracterizando por conduta social ou personalidade negativas. Os motivos do crime não foram outros que não a própria realização de operações vedadas, o quê, dadas as características da espécie delitiva, não tem o condão de exasperar a pena-base. O comportamento da vítima não teve repercussão no cometimento ou na evitação do delito. As circunstâncias do delito são normais à espécie. As consequências do delito não extrapolam o tipo; assim, fixo pena-base em 2 (dois) anos de reclusão.

Quanto às circunstâncias legais dos artigos 61 e 65 do CP, verifico que não há incidência de agravantes ou atenuantes.

Por fim, na terceira e última fase de individualização da pena, constata-se não existirem causas de aumento ou de diminuição, de maneira que a pena privativa de liberdade consolida-se em 2 (dois) anos de reclusão.

Pena de multa. Na linha da jurisprudência do STJ, a pena de multa deve ser fixada em duas fases: inicialmente, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP); em seguida, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu. No que tange à quantidade de dias, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, para que o princípio da individualização seja plenamente atendido. Assim, é imperioso que seja considerada a pena privativa de liberdade efetivamente aplicada para parâmetro de proporção da pena de multa. Do contrário, haverá descompasso entre o mínimo e máximo legal abstratamente cominados ao delito a título de privação de liberdade e de pena pecuniária, e o concretamente imposto. Destarte, a pena para o delito em comento tem previsão, em abstrato, de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, enquanto a pena de multa é variável, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Considerando que a pena privativa de liberdade aplicada foi de 2 (dois) anos de reclusão, deve ser fixada a pena de multa em 10 (dez) dias-multa. Por outro lado, dada a situação econômico-financeira do réu que em seu interrogatório judicial declarou auferir uma renda mensal de aproximadamente R$ 3.000,00, fixo o valor do dia-multa em um décimo (1/10) do salário-mínimo, vigente ao tempo do crime.

Do concurso formal e da pena definitiva 

Dado que os crimes dos artigos 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, foram cometidos em concurso formal impróprio, as suas penas devem ser somadas, como prescreve o artigo 70, in fine, do Código Penal. 

Como resultado, tem-se para o réu em questão a pena privativa de liberdade total de 5 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal.

A pena pecuniária, por sua vez, consolida-se em 20 dias-multa, cada qual no valor de um décimo (1/10) do salário-mínimo vigente ao tempo da última operação de crédito vedada deferida pelo réu Cláudio da Silva Ferreira, valor que deverá ser monetariamente atualizado quando da execução.

Razões de apelação dos réus, requerendo, em síntese: 1) preliminarmente a prescrição da pretensão punitiva retroativa em relação a todos os fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 12.234/2010; 2) no mérito, a absolvição, ao argumento de que, embora tivessem sido firmados 349 contratos decorrentes de operações pelo Banco Prosper, o Banco Central teria analisado somente 10 (dez), de modo que, "como se falar em “gestão fraudulenta” se os atos de gestão daquele período sequer foram integralmente perscrutados, mas, ao contrário, selecionados 10 contratos em que o Banco Central indicou supostas irregularidades"; 3) "não há prova nenhuma nos autos no sentido de que os réus tinham ciência da “vedação” das operações realizadas e optaram por, mesmo assim, as realizarem", bem assim que "os elementos probatórios mostram que os apelantes assinaram os contratos, não que foram os responsáveis pela realização e condução das operações"; 4) "a denúncia relacionou os acusados a fatos supostamente delituosos em razão de terem sido eles diretores ou funcionários do Banco Prosper e, nessas condições objetivas, assinado alguns contratos. A denúncia nem mesmo vinculou algum documento à determinada pessoa. O Juízo monocrático, na sentença, é que fez isso, tentando dar legalidade à acusação que não preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal"; 5) nulidade da sentença, uma vez que "o Juízo monocrático aplicou novo tipo penal, adaptando a acusação, não para fazê-lo retroagir para beneficiar os réus, mas para prejudicá-los, porquanto se defenderam de ter concedido adiantamentos vedados (previsão contida no art. 17, na época) e restaram condenados por fato de que não foram acusados, de terem deferido operações de crédito vedadas (não existindo tal previsão no art. 17, antes de 2017)"; 6) "o Juízo condenou os réus pela mesma conduta (assinar 10 contratos de cessão de créditos), ao mesmo tempo, por crime previsto no art. 17 e pelo delito de gestão fraudulenta, asseverando, por pura presunção e exagero de capitulação, que os recorrentes agiram com desígnios autônomos", sendo que haveria conflito aparente de normas entre os delitos dos arts. 4º e 17 da Lei 7492/86; e 7) "não houve prejuízo a ninguém, fale-se partes, credores, instituição ou ao sistema financeiro. Nem risco potencial de dano se conseguiria caracterizar" (evento 47).

Contrarrazões recursais do MPF, no sentido do desprovimento dos recursos (evento 50).

O Ministério Público Federal, atuando na condição de custos legis, reiterou as contrarrazões, no sentido do desprovimento dos recursos (evento 50).

É o relatório.

Ao revisor.

Apelação Criminal Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

VOTO-VISTA

Conforme já apontado pelo em. Relator (evento 55, RELT1), trata-se de apelações criminais interpostas por JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA (evento 47, RAZAPELA1), em face da sentença proferida pela MM. Juíza da 5ª Vara Federal Criminal/SJRJ (processo 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ, evento 120, SENT80 e evento 150, SENT1), que condenou o primeiro apelante à 3 anos de reclusão e 10 dias multa (regime inicial aberto), substituída por duas penas restritivas (art. 44 do CP), dando como incurso apenas no art. 4º da Lei º 7.492/86 e os demais apelantes a penas idênticas de 5 anos de reclusão e 20 dias-multas  (regime inicial semiaberto), todos incursos no art. 4º e 17, ambos da Lei nº 7.492/86 em concurso formal (art. 70  do CP). 

O denunciado EDSON FIGUEIREDO MENEZES restou absolvido, com base no art. 386, VII do CPP e quanto a isso não houve recurso ministerial, sendo também pertinente ressaltar que em relação ao denunciado JOSÉ LUIZ PALHARES CAMPOS foi reconhecida a extinção da punibilidade quanto ao crime do art. 17 da Lei nº 7492/86 em razão da prescrição (processo 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ, evento 54, SENT78).

As alegações defensivas:

1. Preliminarmente, prescrição da pretensão punitiva retroativamente entre fatos e recebimento da denúncia para todos os fatos anteriores à vigência da Lei nº 12.234/2010;

2. Que não caberia falar em gestão fraudulenta à luz de 349 contratos identificados, mas apenas 10 selecionados e analisados por amostragem pelo BACEN;

3. Ausência de provas acerca do elemento subjetivo do tipo – alegam que os réus não tinham ciência da situação que gerava a vedação das operações realizadas;

4. Denúncia amparada em responsabilidade penal objetiva – denúncia que teria relacionado os réus aos fatos apenas em razão de serem diretores ou funcionários do Banco Prosper e, nessas condições objetivas, assinado alguns contratos;

5. Nulidade da sentença – visto que denunciados pela prática de ter concedido adiantamentos vedados na previsão do art. 17 da Lei nº 7.492/86 na redação anterior à Lei nº 13.506/2017, enquanto a sentença teria alterado esses fatos para condená-los por operações de crédito vedadas, expressão que não existia na redação anterior do tipo penal vigente antes de 2017;

6. Conflito aparente de normas entre os artigos 4º e 17 da Lei nº 7.492/86

1. CONTEXTUALIZAÇÃO DOS FATOS

Segundo a denúncia (processo 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ, evento 12, OUT1), os apelantes, na condição de administradores do BANCO PROSPER S.A. teriam praticado uma série de irregularidades, comprometendo a situação econômica da instituição financeira e por isso ensejando processo de liquidação extrajudicial conduzido pelo Banco Central, ocasião na qual fora também instaurado processo administrativo, por força do art. 41 da Lei nº 6.024/741, que acabou por apontar a realização de operações de crédito vedadas.

Descreve o MPF que entre 29/04/2009 e 31/01/2011, os denunciados EDSON FIGUEIREDO (Diretor-Presidente), CARLA SANTORO (Diretor Superintendente), EDUARDO ATHAYDE (Diretor Executivo) e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA (Diretor Executivo), na condição de administradores do BANCO PROSPER S.A., realizaram 349 operações denominadas de cessão definitiva de crédito tendo como tomadores pessoas jurídicas com as quais o banco estaria legalmente impedido de operar.

As empresas referidas são: GPS QUÍMICA S.A.; APOLO TUBULARS S.A. e APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A., integrantes do GRUPO PEIXOTO DE CASTRO, que sendo então controlador do BANCO PROSPER (conceituado como parte relacionada), faria incidir a proibição do art. 34, inciso V da Lei nº 4.595/64, no caso da denúncia, com a redação anterior à Lei n° 13.506/2017.  Em outras palavras, atribuem-se operações de créditos vedadas em favor de empresas impedidas de operar com o BANCO PROSPER.

Narra o MPF que tais operações, embora referidas como cessão definitiva de crédito seriam, na verdade, adiantamentos, dando liquidez aos recebíveis dessas três empresas através de verdadeiras operações de crédito disfarçada. E no caso, embora se apontem mais de 349 operações, a atuação do BACEN se deu por amostragem, sendo captados para apuração apenas 10 contratos como irregularidades apontadas pelo BACEN - processo administrativo nº 1201545028 (apenso criminal nº 0052779-30.2018.4.02.5101 – relatório final do processo administrativo do BACEN - processo 0052779-30.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT3 – fls. 100/173;  e evento 1, OUT4 – fls. 174/187 e relatório final do Inquérito Policial nº 0080/2014-11 - processo 0052779-30.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT4 – fls. 252/265).

A amostra dos contratos avaliada pelo BACEN era composta por: 4 (quatro) contratos firmados entre o Banco Prosper e a GPC Química em 4/6/2009, 1º/12/2009, 14/12/2009 e 26/4/2010; 4 (quatro) contratos firmados entre o Banco Prosper e a empresa Apolo Tubos em 10/8/2010, 18/10/2010, 28/12/2010 e 13/1/2011 e 2 (dois) contratos firmados entre a empresa Apolo Tubulars e a mesma instituição financeira em 26/4/2010 e 25/11/2010.

Os 4 (quatro) contratos firmados pela GPC Química, acompanhados das respectivas notas fiscais que garantiriam as operações, encontram-se acostados nas folhas 452/852 do apenso criminal. Os documentos relativos aos 4 (quatro) contratos firmados pela Apolo Tubos encontram-se nas folhas 854/1034 e 1132/1391 também do apenso criminal; e, por fim, os 2 (dois) contratos, e as respectivas notas fiscais, firmados pela empresa Apolo Tubulars encontram-se nos autos nº 0052779-30.2018.4.02.5101 (processo 0052779-30.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT7 a partir de pg. 109 até evento 1, OUT14).

Com relação aos responsáveis pela celebração dos atos não há controvérsia, os contratos eram analisados pelo Comitê de Diretoria do Banco Prosper, composto pelos réus, enquanto os 10 contratos que compõem a amostra analisada pelo BACEN e objeto da denúncia foram subscritos e liberados também pelos réus, conforme informado pelo próprio BANCO PROSPER, na seguinte divisão (processo 0052779-30.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT15 – fls. 82/89)

• Carla Santoro assinou os contratos firmados pela GPC Química em 4/6/2009.

• Eduardo Athayde Duarte assinou os contratos firmados pela GPC Química em 4/6/2009, 1°/12/2009 e 14/12/2009; pela Apolo Tubos em 10/8/2010; e pela Apolo Tubulars em 26/4/2010.

• Cláudio da Silva Ferreira assinou os contratos firmados pela GPC Química em 26/4/2010; pela Apolo Tubos em 18/10/2010 e 28/12/2010 e pela Apolo Tubulars em 25/11/2010.

• José Luiz Palhares Campos (com punibilidade extinta), assinou contratos firmados pela GPC Química em 1°/12/2009 e 14/12/2009; pela Apolo Tubos em 10/8/2010; e pela Apolo Tubulars em 26/4/2010.

Pela só contextualização já é possível perceber que as teses de responsabilidade objetiva e alegada impossibilidade de imputação de gestão fraudulenta não se sustentam.

É incontroverso que tais contratos eram submetidos ao Comitê de Diretoria do Banco Prosper, integrado pelos réus, havendo ainda a indicação específica a partir do processo administrativo do BACEN acerca de quais réus assinaram quais contratos conhecendo a situação de vedação. Não se trata então de responsabilidade objetiva ou de imputação amparada apenas nas assinaturas dos documentos, trata-se de reconhecer que exercendo suas atividades funcionais regulares no Comitê de Diretoria do banco, analisavam e aprovavam tais operações para depois disso, cada qual assinar alguns dos contratos a serem fraudulentamente executados. É uma situação absolutamente distinta de sócios que desconhecem os procedimentos internos das empresas, aqui falamos de agentes que atuavam especificamente na análise, aprovação e liberação dos apontados contratos fraudados.

Quanto à imputação por gestão fraudulenta, embora o processo administrativo do BACEN tenha adotado uma abordagem por amostragem, aprofundando análise sobre 10 das centenas de contratos, logicamente para efeito de tornar viável a conclusão dos trabalhos em tempo útil, cita a todo tempo haver mapeado 349 operações de crédito nesse mesmo contexto, perdurando por significativo período, ao menos entre 29/04/2009 e 31/01/2011. Não há nenhuma inépcia na imputação pelo crime do art. 4º da Lei nº 7.492/86 e de todo modo, a tese estaria preclusa com a prolação de sentença condenatória. Precedentes2.

Feitos tais esclarecimentos, as demais teses defensivas impõe três questões essenciais para definição de tipicidade:

• As três empresas citadas são partes relacionadas a repercutir em operações vedadas na forma do art. 17 da Lei nº 7492/86 c/c art. 34 da Lei 4595/64? 
• Essa condição foi de algum modo afetada pelas alterações trazidas nessas duas leis pela Lei nº 13.506/2017? 
• Estão caracterizadas operações vedadas com partes relacionadas no caso concreto, em outras palavras, estamos diante de cessão de crédito como declarado pelo banco ou de verdadeiras operações de crédito?

Passo a analisar tais aspectos fáticos.

2. DA INCIDÊNCIA DO ART. 17 DA LEI Nº 7.492/86 C/C ART. 34 DA LEI Nº 4595/64.

Eis a redação do art. 17 da Lei nº 7492/86 vigente na data dos fatos e do oferecimento da denúncia:

“Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consanguíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas.”

Eis agora a redação do mesmo dispositivo depois das alterações promovidas pela Lei nº 13.506/2017:

“Art. 17.  Tomar ou receber crédito, na qualidade de qualquer das pessoas mencionadas no art. 25, ou deferir operações de crédito vedadas, observado o disposto no art. 34 da Lei n^o 4.595, de 31 de dezembro de 1964:  (Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)”

Veja-se então a redação do art. 34 da Lei nº 4.595/64, já com a redação mais restritiva (e, portanto, mais benéfica ao réu) dada pela Lei nº 13.506/2017:

Art. 34.  É vedado às instituições financeiras realizar operação de crédito com a parte relacionada. 

§ 3^o Considera-se parte relacionada à instituição financeira, para efeitos deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

I - seus controladores, pessoas físicas ou jurídicas, nos termos do art. 116 da Lei n^o 6.404, de 15 de dezembro de 1976; (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

II - seus diretores e membros de órgãos estatutários ou contratuais; (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

III - o cônjuge, o companheiro e os parentes, consanguíneos ou afins, até o segundo grau, das pessoas mencionadas nos incisos I e II deste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

IV - as pessoas físicas com participação societária qualificada em seu capital; e (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

V - as pessoas jurídicas:(Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

a) com participação qualificada em seu capital; (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

b) em cujo capital, direta ou indiretamente, haja participação societária qualificada; (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

c) nas quais haja controle operacional efetivo ou preponderância nas deliberações, independentemente da participação societária; e (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

d) que possuírem diretor ou membro de conselho de administração em comum. (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

Como se percebe, a redação do art. 17 da Lei nº 7.492/86 referia “empréstimo ou adiantamento” ao passo que a alteração promovida pela Lei nº 13.506/2017 passou a prever expressão equivalente e mais abrangente (“tomar ou receber crédito”). De toda forma, seja na redação anterior ou na redação atual, o tipo penal teve sempre o mesmo propósito, evitar a obtenção de benefícios de crédito por particulares em detrimento da ordem econômica e das instituições financeiras.

No mais, as alterações promovidas pela Lei nº 13.506/2017 transformaram o art. 17 da Lei nº 7492/86 em norma penal em branco que demanda incontornável conjugação com a lei bancária, mais especificamente o art. 34 da Lei nº 4.595/64, que não só reduziu o espectro de agentes relacionados, como previu inclusive hipótese de não caracterização do tipo penal, nos casos nos quais tais operações sejam realizadas em condições compatíveis com o mercado, excepcionando a vedação (art. 34, §4º da Lei nº 4.595/64).

Todavia, no caso concreto é inequívoco que houve concessão de crédito a empresas apontadas pelo BACEN como proibidas de operar com o banco Prosper, de modo que sob qualquer linha de análise há adequação da norma aos fatos tratados, com alusão a “conceder crédito” ou “adiantamento”. Em outras palavras, seja na redação anterior ou na atual do art. 17 da Lei nº 7492/86, o Banco PROSPER era impedido de realizar operações de crédito com as empresas do GRUPO PEIXOTO DE CASTRO (do qual faziam parte as empresas GPS QUÍMICA S.A.; APOLO TUBULARS S.A. e APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A.).

Isto porque, segundo apontado pelo BACEN os senhores ANTÔNIO JOAQUIM PEIXOTO DE CASTRO e PAULO CÉSAR PEIXOTO DE CASTRO, controladores do GRUPO PEIXOTO DE CASTRO (no qual inseridas as 3 empresas já citadas) figuravam também dentre os controladores do BANCO PROSPER e integravam o Conselho de Administração da instituição financeira3.

Ainda segundo o relatório Final da comissão de Inquérito do BACEN (autos nº 0052779-30.2018.4.02.5101 OUT3 e OUT4) quando decretada a liquidação extrajudicial ANTÔNIO JOAQUIM PEIXOTO DE CASTRO PALHARES e PAULO CÉSAR PEIXOTO DE CASTRO PALHARES detinham mais de 80% do capital social do BANCO PROSPER (ainda que de forma indireta através da Cirrus Participações Ltda. que era então a controladora direta do Banco e tinha os dois como sócios majoritários4).

Do mesmo modo, a identificação de pessoas relacionadas a gerar vedação na tomada de créditos também restou demonstrada nos relatórios do BACEN, apontando que as empresas GPC Química, Apolo Tubos e Apolo Tubulars possuíam controladores e ex-administradores em comum com o Banco Prosper (relatório final da comissão de inquérito, no subitem 2.7 – Das Empresas Ligadas - - processo 0052779-30.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT3 e evento 1, OUT4 - fls. 126/127).

E mais, a sentença destacou que ao prestarem depoimento em sede policial, a ré CARLA SANTORO e o senhor CÉSAR AUGUSTO PEIXOTO DE CASTRO PALHARES (processo 0052779-30.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT2 – fls. 47/51 e 80/83), embora negando que as três empresas beneficiadas fossem controladoras ou controladas pelo BANCO PROSPER, declararam conhecer que o banco e as empresas tinham dois sócios em comum, exatamente os já citados senhores ANTÔNIO JOAQUIM PEIXOTO DE CASTRO PALHARES e PAULO CÉSAR PEIXOTO DE CASTRO PALHARES. Ou seja, a situação de sócios em comum era do conhecimento do Comitê.

Em suma, há sim parcial identidade de controladores e administradores que estavam, ao final, se valendo de suas posições na instituição financeira para concederem crédito a empresas a eles relacionadas, exatamente como o tipo penal do art. 17 da Lei nº 7.492/86, sob qualquer de suas redações, sempre quis impedir, evidenciando tanto a presença de partes relacionadas e a partir daí de operações vedadas.

Caberia então verificar se as operações denunciadas realmente configuram empréstimo ou adiantamento (que são “operações de créditos”) ou cessão de crédito, como denominadas pelos agentes denunciados (contrato que não estaria amparado pela norma penal). Bem como avaliar se essas operações eventualmente se enquadram na novel exceção trazida pelo art. 34, § 4º da Lei nº 4595/64 (novatio legis in melius).

3. DAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO

Como já destacado, houve a instauração de processo administrativo pelo BACEN em face do BANCO PROSPER pelos fatos denunciados (autos nº 1201545028 – autos nº 0052779-30.2018.4.02.5101) e a punição ao final imposta foi objeto de recurso ao Conselho de Recurso do Sistema Financeiro Nacional que a eles negou provimento e confirmou a penalidade administrativa. O acórdão que consta dos autos nº 0052779-30.2018.4.02.5101 (processo 0052779-30.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT4 - fls. 39/48) é elucidativo sobre o contexto verificado:

“De 29.4.2009 a 31.1.2011, o Banco Prosper S.A. – em Liquidação Extrajudicial (Banco Prosper), na qualidade de cessionário, realizou 349 operações denominadas de Cessão Definitiva de Crédito com as empresas GPC Química S.A. (GPC Química), Apolo Tubos e Equipamentos S.A. (Apolo Tubos) e Apolo Tubulars S.A. (Apolo Tubulars), integrantes do Grupo Peixoto de Castro, controlador do Banco Prosper. Por meio de tais operações, o banco adquiriu créditos originados nas operações comerciais das cedentes, com valor nominal total de R$ 320.752.541,62, desembolsando para tanto o valor total de R$ 314.911.699,02.

Contudo, o exame do processamento e dos fluxos financeiros de uma amostra de dez dessas operações evidenciou que a relação creditícia se estabeleceu entre o banco e aquelas empresas e não entre o banco e os devedores dos créditos negociados, característica que configura as operações como adiantamentos concedidos às empresas cedentes: [...]

[...]. Apesar de os instrumentos de Cessão Definitiva de Crédito tratarem os créditos adquiridos como direitos representados por duplicatas, o exame de tais operações mostra que os documentos representativos dos créditos negociados correspondem a notas fiscais, as quais não são consideradas títulos de crédito e, portanto, não permitem a circulação mediante endosso e apresentam maior grau de dificuldade numa eventual execução judicial.

Na totalidade das operações da amostra, não houve a notificação aos devedores das notas fiscais, embora existisse cláusula específica com esta previsão em alguns contratos, como, por exemplo, o contrato com a GPC Química firmado em 1º/12/2009. Por este motivo, no tocante à liquidação das dívidas, permaneceu o relacionamento entre as empresas cedentes e os devedores das notas fiscais objeto dos contratos.

Merece destaque o fato de que, nos contratos celebrados com as empresas Apolo Tubos e Apolo Tubulars (totalizando R$ 17.433.550,02, 79% da amostra), os vencimentos dos prazos de pagamento das notas fiscais transcritos nos respectivos instrumentos de cessão são posteriores aos vencimentos constantes naquelas notas fiscais, havendo divergência de até 111 dias.

[...] Apenas os contratos firmados com GPC Química em 4/6/2009 e 14/12/2009 foram liquidados com recursos oriundos dos devedores originais dos créditos, que foram repassados ao Banco Prosper com atrasos de até vinte dias. Para os demais contratos (em número de oito), inexistem comprovantes de que os recursos utilizados no pagamento eram provenientes de depósitos dos devedores das notas fiscais. Foram verificados débitos nas contas correntes dos cedentes com atrasos de até 144 dias em relação aos vencimentos das notas fiscais.

(...)

A análise desses contratos evidencia várias inconsistências e fragilidades na condução das operações praticadas pelo Banco Prosper e mais do que isso indica que o relacionamento financeiro e creditício se deu, na verdade, foi entre o banco cessionário e as empresas cedentes, e não entre o banco e os devedores primários dos créditos, como quer fazer crer os recorrentes, tudo numa indicação clara de que o banco cessionário dava liquidez aos recebíveis das empresas cedentes, em autênticas operações de crédito, travestidas de operações de cessão de direitos creditórios, por intermédio de instrumentos de cessão definitiva de crédito.

[...]. Nesse sentido, como bem realçou o Banco Central do Brasil em sua decisão condenatória, os documentos de cessão firmados entre o banco recorrente e as empresas cessionárias, embora fizessem referência a cessão de direitos sobre duplicatas, tais contratos, na verdade, comprovam que o que estava sendo objeto de cessão eram tão somente notas fiscais.

Tais documentos, por não serem títulos de créditos, apenas e tão somente atestam a existência de relação comercial entre as cedentes e as diversas empresas adquirentes de seus produtos. A nota fiscal indica e representa uma relação de compra e venda de bens ou de serviços havida entre as partes que comparecem no documento. Aliás, a nota fiscal, para a sua validade plena, tem que contar com a expressa comprovação de entrega da mercadoria vendida ou de comprovantes de execução dos serviços prestado a que se referir. Sem esses atributos, os documentos não se prestam a lastrear a emissão de duplicata e muito menos a servir como garantia perante terceiros interessados. É o que se verifica no caso concreto tratado nos autos. Não há comprovantes no processo e nem a defesa trouxe maiores esclarecimentos a respeito, dando conta de que os bens e serviços constantes das notas fiscais em apreço tenha sido entregues ou recebidos por parte dos adquirentes/contratantes. Fica, pois, evidente a fragilidade da utilização desses documentos para lastrear operação de cessão de crédito, como pretende fazer crer os recorrentes.

Cabe destacar, também, a circunstância de que grande parte das notas fiscais negociadas por intermédio dos instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito, objeto do presente processo, já havia sido cedida fiduciariamente em favor de outra instituição bancária, no caso, o Banco Credit Suisse Brasil, [...]. Ora, esse fato, por si só, já inviabilizaria a utilização dessas notas fiscais, seja para garantia de outras operações de crédito a elas associadas, seja para venda e muito menos para servir de lastro em operação de cessão de crédito, na modalidade referida no presente processo. Assim, a rigor, aquelas notas fiscais já haviam sido negociadas com outra instituição financeira, em razão do que não podiam elas ser cedidas ou vendidas concomitantemente com outra instituição financeira. Assim, esses instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito, de fato, representavam tão somente o fornecimento de crédito, do Banco Prosper a suas ligadas, em autênticas operações de crédito, travestidas de cessão definitiva de notas fiscais, sem se prestar a servirem de lastro para contratos de cessão de crédito.

O outro ponto a considerar diz respeito às inconsistências das informações pertinentes às datas de vencimento das notas promissórias e as constantes dos instrumentos de cessão, de modo que em oito dos dez contratos da amostra detectou-se que as datas de vencimento transcritas nos respectivos instrumentos de cessão e/ou suas efetivas liquidações pelos cedentes eram posteriores às datas de pagamento previstas nas notas fiscais, numa evidência de que os dados dos contratos não guardavam uma coerência mínima com os dados das notas fiscais. Ou seja, pode-se sem sombra de dúvidas afirmar que os instrumentos de cessão ficavam sem lastros em notas fiscais, por tempo nada desprezível, quando confrontados os prazos de vigência dos contratos com os prazos de maturação do créditos representados pelas notas fiscais a eles correspondentes.

(...)

Diante de todas as circunstâncias já mencionadas, dentre as quais se destacam a fragilidade da documentação que amparava os negócios, a não notificação da cessão aos devedores originais, a ausência de análises de risco, as inconsistências dos prazos de vencimento, a liquidação pelos próprios cedentes e a inexistência de procedimentos de cobrança, tudo isso deixa evidente que o relacionamento creditício que de fato predominava era entre os cedentes e o cessionário, e não entre o banco e os devedores dos créditos. Isto é, o que de fato se almejava com essas operações era o fornecimento de crédito, mediante empréstimo do Banco Prosper S/A às suas ligadas, ainda que sob a forma de cessão de crédito, mediante a utilização de instrumento de cessão definitiva de crédito.” (grifo nosso)

Pois bem, a análise técnica já realizada nos autos do processo administrativo do BACEN nº 1201545028 (autos nº 0052779-30.2018.4.02.5101), não deixa margem para dúvidas.  Confirmou-se que os contratos estavam amparados não em duplicadas, como constou da cláusula 4ª, mas nas próprias notas fiscais5, que não são títulos de crédito e não permitindo endosso são de difícil execução.

Do mesmo modo a cláusula 8ª desses contratos afirma que seria de responsabilidade do BANCO PROSPER a notificação do devedor originário dos créditos negociados, isso para efeito de firmar a relação direta entre o banco e o devedor real indicado na nota fiscal - única maneira de garantir que esses devedores não pagassem a terceiros sendo cientificados da suposta cessão. No entanto, o BACEN também constatou que essas notificações jamais ocorreram, segundo informado pelo próprio BANCO PROSPER (processo 0052779-30.2018.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT14 – fls. 127/133).

Embora a instituição financeira tenha insistido que a notificação seria mera faculdade, como bem destacou o BACEN, grande parte das notas fiscais negociadas por intermédio dos instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito, já tinham sido cedidas fiduciariamente em favor de outra instituição bancária (Banco Credit Suisse Brasil), de modo que a notificação certamente levaria o devedor da nota fiscal a informar a dupla operação de crédito e desmascarar a operação.

Ademais, a exceção dos contratos firmados com a GPC QUÍMICA, em todos os demais  não foi demonstrado pelo banco que os valores utilizados para liquidar as dívidas tenham efetivamente advindo dos devedores originários das notas fiscais, a evidenciar que tais operações eram liquidadas com recursos das próprias empresas cedentes, ocorrendo sempre com bastante atraso em relação ao vencimento, em prazos que superavam mais de 100 dias do vencimento das notas fiscais, configurando o empréstimo/adiantamento. Até mesmo nos contratos com a GPC QUÍMICA essas liquidações ocorreram com atraso.

Aliás, como destacado na sentença e sublinhado pelo BACEN em seu relatório final, em 7 dos 10 contratos nem mesmo as datas de vencimento registradas convergiam com as datas de vencimento listadas nas notas fiscais, a demonstrar mais uma irregularidade grave nessas operações.

Portanto, incontornável a conclusão da sentença, amparada naquilo que o BACEN minuciosamente avaliou. Os 10 contratos objeto de amostragem, embora designados como cessão de crédito retratavam operações de créditos disfarçadas de venda de recebíveis. E diante disso, está realmente amoldada a relação creditícia concretamente entabulada com operações vedadas entre pessoas relacionadas, na forma do art. 17 da Lei nº 7.492/86 c/c art. 34, §3º, inciso V, alínea “d” da Lei nº 4.595/64.

E vale salientar que a quantidade de irregularidades listadas, notadamente as discrepâncias nas datas de vencimento, a ausência de notificação dos devedores originais e de elementos demonstrativos da origem dos valores que serviram à liquidação dos créditos, torna absolutamente inviável cogitar-se de operações realizadas em condições compatíveis com o mercado, para efeito de sustentar eventual aplicação da exceção prevista no art. 34, §4º, inciso I da Lei nº 4.595/646.

4. DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS - ART. 17 e ART. 4 DA LEI Nº 7.492/86

As defesas sustentam que não caberia condenação em concurso pelos crimes descritos no art. 17 e art. 4º da Lei nº 7.492/86.

Pois bem, a sentença, naquilo em que integralmente confirmada pelo em. Relator, afastou a alegação, sob o seguinte fundamento (processo 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ, evento 120, SENT80):

(...) para que pudesse haver a consunção do delito previsto no artigo 17 pelo previsto no artigo 4º, aquele delito deveria constituir-se em meio necessário ou fase normal de preparação ou execução deste.

Isso porque, no caso concreto, para além do fato de o delito do artigo 17 da Lei nº 7.492/86 não se constituir em meio necessário ou fase normal de preparação ou execução do delito de gestão fraudulenta, os expedientes fraudulentos empregados pelos administradores do Banco Prosper nas operações de cessão tinham por finalidade dissimular a realização de operações de crédito vedadas, tipificadas no artigo 17 da Lei nº 7.492/86.”

Portanto, a sentença afastou a pretensão ministerial de concurso material (art. 69 do CP), reconhecendo um concurso formal impróprio de crimes (art. 70 do CP), considerando presença de desígnios autônomos.

De fato, não resta dúvida que a intenção dos réus era realizar operações de crédito com empresas impedidas de operar com o Banco Prosper e de fraudar tais negociações como forma de encobrir sua realização, dando-lhes aparência de uma simples compra de recebíveis (que não está abarcada pelo artigo 17 da Lei nº 7.492/867) quando, na verdade, configuravam operações de crédito conforme exaustivamente demonstrado pelo BACEN.

Igualmente incontestável a sentença quando afirma que não há relação de identidade entre o crime do art. 17 da Lei nº 7492/86 e o delito de gestão fraudulenta e nem é o primeiro uma etapa regular de execução do segundo. É plenamente possível que o crime de gestão fraudulenta (delito de forma livre) suceda através de empréstimos vedados ou por situação distinta como forjando contabilidades, por exemplo.

Já as operações vedadas podem acontecer num contexto de fraude como a distribuição disfarçada de lucros ou não, pois o crime do art. 17 da Lei nº 7.492/86 se consuma mesmo diante de um contrato regularmente firmado, desde que entre partes vedadas, retratando crime de mera conduta (logicamente agora apenas no caso de contratos que extrapolem as condições normais de mercado).

O art. 17 da Lei nº 7.492/86 é específico, atrai o princípio da especialidade, enquanto o crime de gestão fraudulenta tem formas de execução impossíveis de serem exaustivamente listadas, sendo a forma penal mais grave prevista na Lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

Feita tal digressão, peço vênia ao em. Relator para divergir da conclusão operada na sentença. Ambos os delitos tutelam o funcionamento e higidez do Sistema Financeiro Nacional e muito embora o art. 17 da Lei nº 7.492/86 seja por muitos tratado como um delito pluriofensivo, não há dúvida de que tutela em grande medida a higidez do sistema financeiro.

Dito isso, no caso concreto, o processo administrativo levado a cabo pelo BACEN aponta 349 operações de crédito nesse mesmo contexto e frisa, com ênfase, que a atuação fiscalizatória adotou critério por amostragem, trabalhando apenas em 10 das centenas de contratos, para efeito de tornar viável a conclusão dos trabalhos. Nesse quadro, embora a denúncia esteja logicamente restrita aos 10 contratos firmados, descreve que isso ocorreu num contexto maior de práticas reiteradas e constantes perdurado entre 29/04/2009 e 31/01/2011.

Ademais, não verifico nenhum outro elemento fático utilizado para respaldar a condenação no art. 4º da Lei nº 7.492/86 senão as operações vedadas que também configuraram o art. 17 da mesma lei. Aliás, a própria sentença consigna, com muita precisão, que houve a “realização de operações vedadas, mediante a adoção de diversos expedientes fraudulentos perpetrados na gestão de instituição financeira.”

De fato, foram muitos os expedientes fraudulentos. Nominou-se contrato de cessão quando se fazia operação de crédito; referiam-nos como amparados em duplicatas inexistentes que na verdade seriam as próprias notas fiscais; constatou-se que a instituição financeira sequer notificou os devedores originários registrados nessas notas fiscais acerca de eventual cessão (colocando o crédito em risco) e até mesmo que grande parte dessas notas fiscais já havia sido cedida fiduciariamente em favor de outra instituição financeira, a tornar ainda mais grave a ausência de notificação que constava dos contratos de cessão fraudados. 

Ocorre que esses vários expedientes fraudulentos foram todos adotados como atos de gestão com vistas à aperfeiçoar; tornar mais eficaz e menos perceptível a realização das operações de crédito vedadas. Em outras palavras, a ação fraudulenta está sempre ligada ao art. 17 da Lei nº 7.492/86, mas tornou-se tão elaborada, ganhou tal magnitude, progrediu e estendeu-se de tal modo (no tempo e em quantidade de contratos) que acabou por submeter a instituição financeira ao processo de liquidação extrajudicial (que embora sem registros nos autos acerca de prejuízos é procedimento dos mais severos à pessoa jurídica), de modo a atrair mesmo a incidência do crime de gestão fraudulenta.

Todavia, como já frisei acima, não verifico nenhum aspecto da fraude que tenha extravasado a intenção de tornar a realização de operações de crédito vedadas como a própria praxe da gestão fraudulenta. Em outras palavras, os réus optaram por gerir fraudulentamente a instituição financeira através de operações de crédito vedadas e no contexto dessas operações realizaram outros vários expedientes fraudulentos (certamente para encobri-las) que transbordam do art. 17, de modo que me convenço da existência de crime único, no caso, o art. 4º da Lei nº 7.492/86.

Portanto, neste caso especificamente, com todas as vênias ao em. Relator, não vislumbro desígnios autônomos, mas antes a intenção, que pode inicialmente ter sido direcionada à realização de operações de crédito vedadas, mas que progredindo, transmudou-se no propósito de gerir fraudulentamente a instituição financeira através dessas práticas, assimiladas com habitualidade às operações convencionais da instituição financeira ao ponto de submetê-la à liquidação extrajudicial. Uma verdadeira progressão criminosa.

Destarte, estou dando parcial provimento ao apelo defensivo para condenar JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA apenas como incursos no art. 4º da Lei º 7.492/86, considerando por ele absorvido o crime descrito no 17 da mesma lei.

5. DOSIMETRIA

Feitas tais ponderações, passo à individualização das penas.

5.1. JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS

A sentença é irretocável na apreciação que realizou (evento 120) e não comportaria mesmo alteração alguma, sob pena de reformatio in pejus, visto que já fixou a pena no mínimo legal e estamos diante de recurso exclusivo das defesas. Friso que a sentença está igualmente correta no tocante a atenuantes do art. 65, inciso I do CP, diante de réu septuagenário, que não pode incidir à luz da súmula 231 do c. STJ.

Assim, mantenho a pena tal qual fixada na sentença em 3 anos de reclusão e 10 dias multa, confirmando também o valor do dia multa fixado (1/6 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos), pois proporcionalmente definido considerando os rendimentos declarados pelo próprio réu em interrogatório.

Ficam também mantidos os demais termos da sentença. Regime inicialmente aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44 do CP) a serem oportunamente fixadas pelo MM. Juiz da execução.

5.2. CARLA SANTORO; EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA

O mesmo em relação aos réus CARLA SANTORO; EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA, para os quais também já foram fixadas pena definitivas no mínimo legal para o art. 4º da Lei nº 7492/86, que ficam então mantidas em 3 anos de reclusão e 10 dias multa.

Mantidos também o regime inicialmente aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juiz da Execução Penal (art. 44 do CP).

Alteram-se para eles apenas o valor do dia multa, que não coincide com aquele fixado para JOSÉ LUIS PALHARES, mas que foram também acertadamente fixados na sentença à luz dos rendimentos declarados nos interrogatórios, no que igualmente confirmo para CARLA SANTORO e EDUARDO ATHAYDE dia multa no valor de 1 salário mínimo e para CLAUDIO DA SILVA FERREIRA em 1/10 do salário mínimo.

6. DA PRESCRIÇÃO

Inicialmente é preciso registrar que na eventual manutenção da capitulação da sentença, estou de acordo com o em. Relator no que toca à prescrição reconhecida para parcela dos fatos, aqueles que sucederam antes da vigência da Lei nº 12.234/2010, pois nesses casos se aplica a redação anterior do art. 110 do CP para contabilizar prescrição retroativa com base na pena concretamente aplicada em prazos ainda anteriores à denúncia, o que repercutirá na extinção da punibilidade para a ré CARLA SANTORO , permanecendo, no entanto, as condutas imputadas a EDUARDO DUARTE (10/08/2010), CLAUDIO FERREIRA (18/10/2010, 25/11/2010 e 28/12/2010) e JOSÉ LUIS CAMPOS (10/08/2010).

Portanto, caso mantida a capitulação dos fatos na forma como posta na sentença, acompanho o em. Relator no que concerne à preliminar prescricional que resultaria no parcial provimento do apelo e extinção da punibilidade integralmente para um dos réus no tocante aos crimes descritos no art. 17 da Lei nº 7.492/86.

Entretanto, levando em conta que na análise de mérito voto no sentido de considerar o crime do art. 17 absorvido pelo art. 4º, ambos da Lei nº 7.492/86 e sendo este último crime habitual/permanente, caso acolhido o voto de mérito pela consunção aqui proposta, a tese prescricional restará prejudicada.

E já avaliando a questão prescricional apenas à luz do crime de gestão fraudulenta, temos pena fixada no mínimo legal gerando prazo prescricional de 8 anos (art. 109, inciso IV), a exceção de JOSÉ LUIS PALHARES, a quem incide o art. 115 do CP, gerando prazo prescricional de 4 anos. No caso, nenhum desses prazos transcorreu completamente entre o recebimento da denúncia em 21/05/2018 (evento 14 autos de origem) e o registro da sentença, no dia 28/07/2020 (evento 123) ou entre este último e a presente data.

7. CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, em maior extensão, mantendo a condenação de JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA apenas como incursos no art. 4º da Lei º 7.492/86.

Apelação Criminal Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

VOTO-VISTA

Se os dispositivos tutelam objetos jurídicos diversos, não há que se falar em conflito aparente de normas, mas de concurso formal, caso em que o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA de sentença (Evento 120 do processo originário), de 16.07.2020, que julgou parcialmente procedente o pedido para: “(i) ABSOLVER EDSON FIGEIRDO MENEZES, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; (ii) CONDENAR JOSÉ LUÍS PALHARES CAMPOS pela prática do delito tipificado no artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86; e (iii) CONDENAR CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLÁUDIO DA SILVA FERREIRA pela prática dos delitos tipificados nos artigo 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, na forma do artigo 70, in fine, do Código Penal.” 

Narra a denúncia que:

“No período compreendido entre 29/04/2009 e 31/01/2011, os denunciados EDSON FIGUEIREDO MENEZES (Diretor-Presidente), CARLA SANTORO (Diretor Superintendente), EDUARDO ATHAYDE DUARTE (Diretor Executivo), JOSÉ LUIS PALRARES  CAMPOS (Diretor Executivo) e CLAUDIO DA  SILVA FERREIRA (Diretor Executivo), na condição de administradores do BANCO PROSPER S.A. (cessionário), realizaram 349 (trezentas e quarenta e nove) operações denominadas de cessão definitiva de crédito com as pessoas jurídicas GPC QUÍMICAS.A., administradores do BANCO PROSPER S.A. e APOLO TUBULARS S.A., integrantes do GRUPO PEIXOTODE CASTRO, controlador da referida instituição financeira.

As referidas operações totalizaram um montante de R$ 314.914.699,02 (trezentos e quatorze milhões, novecentos e quatorze mil, seiscentos e noventa e nove reais e dois centavos), que apresentavam características de adiantamentos (operações de crédito) concedidos às aludidas empresas, as quais integravam o rol de pessoas jurídicas impedidas de operar com o mencionado banco (fl. 697 do Apenso VII), na forma do inciso V do artigo 34 da Lei n. 4.595/1964.

Conforme constatado no Acórdão CRSFN 32/2017 (fls. 209-214 verso), do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, os denunciados praticaram diversas ilicitudes na administração do BANCO PROSPER S.A., no que concerne às operações fraudulentas empreendidas com as empresas supramencionadas. Após análise feita em amostragem de 10 (dez) das 349 (trezentas e quarenta e nove) operações realizadas entre 29/04/2009 e 31/01/2011, restou apurada a configuração de adiantamentos às pessoas jurídicas supramencionadas. Restou constatado que o BANCO PROSPER S.A., através da conduta dos denunciados, promovia liquidez aos recebíveis das empresas, em autênticas operações de crédito, disfarçadas de operações de cessão de direitos creditórios, o que se pôde constatar nos apensos III, IV, V e VI que fazem parte do presente inquérito policial.

Os instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito, juntados a partir do Apenso III e celebrados pelos denunciados e pelas sociedades empresárias, tratavam os créditos adquiridos pelo BANCO PROSPER S.A. como direitos representados por duplicatas. Ocorre que os documentos representativos dos créditos negociados eram, em verdade, notas fiscais, as quais, diferentemente das duplicatas, não são títulos de crédito, por não possuírem circulação mediante endosso e não serem passíveis de eventual execução judicial.

As operações fraudulentas foram aprovadas pelo Comitê de Diretoria do BANCO PROSPER S.A., composto à época pelos denunciados (cf. fls. 575-578 e 596/597 do Apenso VI), que assinaram os instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito correspondentes, consoante indicado a seguir:

A denunciada CARLA SANTORO (diretora executiva entre 26/07/2007 e 30/08/2010) foi responsável pelo contrato assinado com a empresa GPC QUÍMICA S.A., em 04/06/2009, consoante fls. 168/169 do Apenso IV e fl. 578 do Apenso VI; o denunciado CLAUDIO DA SILVA FERREIRA (diretor executivo entre 30/08/2010 e 04/01/2012) foi responsável pelos contratos assinados com as empresas APOLO TUBOS EQUIPAMENTOS S.A. em 18/10/2010 e em 28/12/2010, e APOLO TUBULARS S.A. e 1 25/11/2010 e em 13/01/2011, de acordo com fls. 188/189, 249/250 e 284/285 do Apenso IV, 337-339, 355/356 e 386-390 do Apenso V e fl. 578 do Apenso VI; o denunciado EDUARDO ATHAYDE DUARTE (diretor executivo entre 27/06/2007 e 10/10/2011) foi responsável pelos contratos assinados com a empresa GPC QUÍMICA S.A em 04/06/2009 e em 01/12/2009 e com o APOLO TUBOS  EQUIPAMENTOS S.A em 10.08.2010, segundo fls. 105/106 do Apenso III, 168/169 do Apenso IV, 311/312 do Apenso V e fl. 578 do Apenso VI; denunciado JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS (diretor executivo entre 27/06/2007 e 04/01/2012) foi responsável pelos contratos assinados com a GPC QUÍMICA S.A em01/12/2019 e 14/12/2019, com a empresa GPC QUÍMICA S.A. em 04/06/2009 e em 01/12/2009 e com a APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A. em 10/08/2010, segundo fls. 105/106 do Apenso III, 168/169 do Apenso IV, 311/312 do Apenso V e fl. 578 do Apenso VI; denunciado JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS (diretor executivo entre 27/06/2007 e 04/01/2012) foi responsável pelos contratos assinados com a GPC QUÍMICAS.A. em 01/1 2009 e 14/12/2009, com a APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A em 10.08.2010 e com a APOLO TUBULARS S.A em 26.04.2010, (...); e o denunciado EDSON FIGUEIREDO MENEZES, que ocupou o cargo máximo da diretoria da instituição financeira à época das irregularidades (diretor-superintendente – entre 27/06/2007 e 30/08/2010 e diretor-presidente – entre 30/08/2010 e 04/01/2012, nada fez para evitar que as operações fraudulentas se concretizassem.

(...)”

Em suas razões (Evento 47), a defesa de JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA pugna: (i) pela extinção da punibilidade dos réus pela prescrição, relativamente aos fatos anteriores à entrada em vigor da Lei nº 12.234-2010; (ii) “(...) seja reformada a sentença, ou por nulidade, ou por atipicidade, ou pela reformatio in mellius, ou por ausência de autoria, absolvendo-se os acusados. Alternativamente, requer-se seja resolvido o conflito aparente de normas, aplicando-se ou o princípio da consunção ou o princípio da especialidade, mantendo-se a condenação por um só dos delitos imputados.”

Em sessão virtual de julgamento iniciada em 17.05.2022, o Relator, Desembargador Marcello Granado, houve por bem DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para decretar extinta a punibilidade dos réus pela prescrição, relativamente ao crime do art. 17 da Lei nº 7.492-86, com relação às operações de crédito realizadas em 04.06.2009, 01.12.2009, 14.12.2009 e 26.04.2010, mantidos os demais termos da condenação.  

O Desembargador Flavio Oliveira Lucas votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso, em maior extensão, para manter a condenação de JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA apenas pela prática do crime previsto no art. 4º da Lei º 7.492-86. Pedi vista para melhor análise do caso. Passo a expor as razões do meu convencimento.

Pois bem. A prova dos autos, em especial o procedimento administrativo punitivo instaurado pelo Banco Central, aponta que réus apelantes, administradores do Banco Prosper, praticaram operações de crédito vedadas, as quais comprometeram a situação econômica da instituição e resultaram na sua liquidação. Tais operações, denominadas “cessão definitiva de crédito”, que nada mais eram que verdadeiros adiantamentos, foram celebradas com as pessoas jurídicas GPC Química, Apolo Tubos e Apolo Tubulares, impedidas de operar com o Banco Prosper, nos termos do art. 34, V, Lei nº 4.595-64, na medida em que eram integrantes do grupo Peixoto de Castro, controlador da instituição financeira.  Referidas operações totalizaram R$ 314.914.699,02 (trezentos e quatorze milhões, novecentos e quatorze mil, seiscentos e noventa e nove reais e dois centavos).

Do crime do art. 17 da Lei nº 7.492-86

Quanto ao crime do art. 17 da Lei 7.492-86, acompanho o Relator no que diz respeito à prescrição dos fatos ocorridos nos dias 04.06.2009, 01.12.2009, 14.12.2009 e 26.04.2010, nos termos da correspondente fundamentação de seu voto, que transcrevo abaixo:

“Da prescrição

Os réus foram condenados pelos crimes dos art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, em concurso formal impróprio, e suas penas foram somadas, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal. 

Em concurso de crimes, no entanto, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva é feito considerando cada crime isoladamente, não se computando o acréscimo decorrente do concurso formal, material ou da continuidade delitiva (art. 119 do CP).

De acordo com a denúncia, as operações teriam sido celebradas com as pessoas jurídicas GPC Química S/A (doravante, GPC Química), Apolo Tubos e Equipamentos S/A (doravante, Apolo Tubos) e Apolo Tubulars S/A (doravante, Apolo Tubulars).

As análises, feitas por amostragem, em 10 das 349 operações, foram as seguintes:

• GPC QUÍMICA: em 04/06/2009, 01/12/2009, 14/12/2009 e 26/04/2010;

• Apolo Tubos: em 10/08/2010, 18/10/2010 e 28/12/2010 e 13/01/2011;

• Apolo Tubulars: em 26/04/2010 e 25/11/2010.

A denúncia foi recebida em 21/05/2018 e a sentença condenou os ora apelantes às mesmas penas de 2 anos de reclusão pelo crime do art. 17, caput, da Lei nº 7492/86 e CARLA SANTORO, EDUARDO DUARTE e CLAUDIO FERREIRA às mesmas penas de 3 anos de reclusão pelo crime do art. 4º, caput, da Lei nº 7492/86, pelos fatos ocorridos nas seguintes datas:

• CARLA SANTORO: 04/06/2009;

• CLAUDIO FERREIRA: 26/04/2010, 18/10/2010, 25/11/2010 e 28/12/2010;

• EDUARDO DUARTE: 04/06/2009, 01/12/2009, 14/12/2009 e 10/08/2010;

• JOSÉ LUIS CAMPOS: 01/12/2009, 14/12/2009, 26/04/2010 e 10/08/2010.

O MPF, devidamente intimado, não recorreu da sentença, acarretando o trânsito em julgado para a acusação, e análise da prescrição pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do CP e enunciado nº 146 da súmula do STF).

Para os fatos ocorridos antes de 05/05/2010, quando do advento da Lei nº 12.234/2010, que afastou como termo inicial da prescrição qualquer evento anterior à denúncia ou queixa, encontra-se prescrita pretensão punitiva na modalidade retroativa, pois ultrapassado o prazo de 4 anos (art. 109, V, do CP) entre os fatos, ocorridos em 04/06/2009, 01/12/2009, 14/12/2009 e 26/04/2010, e o recebimento da denúncia, em 21/05/2018.

Assim, encontra-se extinta a punibilidade do crime do art. 17 da Lei nº 7.492/86 imputado a CARLA SANTORO, permanecendo, no entanto, as condutas imputadas a EDUARDO DUARTE (10/08/2010), CLAUDIO FERREIRA (18/10/2010, 25/11/2010 e 28/12/2010) e JOSÉ LUIS CAMPOS (10/08/2010).

Portanto, impõe-se declarar extinta a punibilidade dos crimes do 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86 imputados aos réus - com relação aos fatos ocorridos em 04/06/2009, 01/12/2009, 14/12/2009 e 26/04/2010 -, com fundamento no art. 61 do CPP, arts. 109, V, 117, IV, e 119, todos do CP, e enunciado nº 146 da súmula do STF.”

Com a extinção a punibilidade de CARLA SANTORO pelo crime do art. 17 da Lei nº 7.492-86, sua pena final é estabelecida é igual à pena fixada para o crime do art. 4º da mesma lei, a saber: 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário corresponde a 1,5 salário mínimo vigente ao tempo do crime. 

No mais, subsiste a condenação de EDUARDO DUARTE, (10.08.2010), CLAUDIO FERREIRA, (18.10.2010, 25.11.2010 e 28.12.2010) e JOSÉ LUIS CAMPOS (10.08.2010) pelo crime do art. 17 da Lei nº 7.492-86, relativamente às operações ocorridas após a entrada em vigor da Lei nº 12.234-2010, uma vez que a materialidade é incontroversa. Sobre a autoria, foram os réus os responsáveis pelas operações, tendo, inclusive, subscrito os contratos. A defesa sustenta que “Não há prova nenhuma nos autos no sentido de que os réus tinham ciência da “vedação” das operações realizadas e optaram por, mesmo assim, as realizarem.” A tese não convence, pois, na condição de diretores da instituição financeira, não me parece crível que não tivessem conhecimento acerca das operações vedadas. 

Portanto, não há que falar em responsabilidade objetiva, como quer fazer crer a defesa.

Sobre o alegado conflito aparente de normas, referente aos crimes do arts. 4º e 17, ambos da Lei nº 7.492-86, objeto da divergência entre Relator e Revisor, entendo que é o caso de manter a sentença, que aplicou o concurso formal impróprio. Isso porque, muito embora os dispositivos da Lei nº 7.492-86 tutelem, fundamentadamente, a higidez do Sistema Financeiro Nacional, os tipos penais do art. 4º e 17 da citada lei são autônomos e protegem bens jurídicos específicos diversos, de modo que a prática de gestão fraudulenta, que é um tipo penal aberto, não exclui a prática, em concurso, de outros crimes descritos na Lei nº 7.492-86. Até porque, a gestão fraudulenta pode ser praticada de diferentes formas.

A bem da verdade, admitir-se que o crime de gestão fraudulenta absorve os demais crimes previstos na Lei 7.492-86, com base no princípio da consunção, seria fazer letra morta dos demais tipos penais descritos na norma e reduzir os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional a um só delito. Assim, considerando que os agentes, mediante uma só ação, praticaram dois crimes, resultantes de desígnios autônomos, correta a aplicação do art. 70, parte final, do Código Penal, como o fez a magistrada sentenciante.

Do exposto, em convergência ao Relator, é o voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para decretar a extinção da punibilidade de CARLA SANTORO, CLAUDIO FERREIRA, EDUARDO DUARTE e JOSÉ LUIS CAMPOS, com fulcro no art. 107, IV, em interpretação conjunta com os arts. 109, V, e 110, todos do Código Penal, relativamente ao crime do art. 17 da Lei nº 7.492-86, para os fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei nº 12.234-2010.  

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001338304v3 e do código CRC 724aaeb1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 16/2/2023, às 18:6:57

Apelação Criminal Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES EXCLUSIVAS DE DEFESA. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DEFERIMENTO DE OPERAÇÕES DE CRÉDITOS VEDADAS. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DOS FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.234/2010. COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADES E AUTORIAS DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

I – Réus denunciados por terem gerido fraudulentamente instituição financeira e deferido operações de crédito vedadas, restando condenados como incursos nas penas dos crimes do art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal.

II - Prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa de alguns fatos quanto ao crime do art. 17, caput, da Lei nº 7.492/86, porque se regula pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do CP e enunciado nº 146 da súmula do STF) e em razão de os referidos fatos delituosos haverem sido praticados antes do advento da Lei nº 12.234/2010, que afastou como termo inicial da contagem do prazo prescricional qualquer evento anterior à denúncia, pois, entre o exaurimento dos fatos (deferimento de operações de créditos vedadas) e o recebimento da inicial acusatória transcorreu lapso temporal superior a quatro anos (art. 109, V, do CP), sem que houvesse ocorrido novo marco suspensivo ou interruptivo.

III - Independentemente da redação do art. 17, caput, da Lei nº 7.492/86, que venha a ser aplicada, ou seja, a redação atualmente em vigor ou aquela que vigorava ao tempo dos fatos, o banco estava impedido de deferir operações de crédito – fossem na modalidade empréstimo ou adiantamento - às empresas. O conteúdo normativo que inclui estas empresas no universo de impedidos de recebimento de empréstimos não sofreu solução de continuidade com a alteração legislativa.

IV - A materialidade do crime de deferir operações de crédito vedadas encontra-se demonstrada, pois, embora designadas de “cessão definitiva de crédito”, as 10 operações discriminadas na denúncia apresentavam características que, indubitavelmente, as configuravam como operações de crédito. Segundo consta no relatório final da comissão de inquérito do Banco Central do Brasil, durante a fiscalização empreendida no âmbito do processo administrativo punitivo, cujo objeto era a apuração das causas que determinaram a liquidação extrajudicial do banco e as responsabilidade de controladores e ex-administradores, foram identificadas diversas irregularidades, dentre elas, a existência de operações que possuíam características de operações vedadas, vez que se configurariam em adiantamentos concedidos a pessoas jurídicas impedidas de operar com o banco.

V - O crime de gestão fraudulenta é habitual, de sorte que, ainda que os ardis empregados pelos administradores da instituição financeira variem no decorrer do tempo e que diferentes agentes intervenham durante o lapso temporal em que transcorreu a administração, haverá apenas um delito se forem evidenciados (a) a estabilidade do corpo administrativo e (b) o recurso frequente a artifícios ilegais na condução dos negócios da instituição financeira.

VI - A análise dos contratos evidencia várias inconsistências e fragilidades na condução das operações praticadas pelo banco e mais do que isso indica que o relacionamento financeiro e creditício se deu, na verdade, foi entre o banco cessionário e as empresas cedentes, e não entre o banco e os devedores primários dos créditos, tudo numa indicação clara de que o banco cessionário dava liquidez aos recebíveis das empresas cedentes, em autênticas operações de crédito, travestidas de operações de cessão de direitos creditórios, por intermédio de instrumentos de cessão definitiva de crédito.

VII - Embora os instrumentos particulares das operações de cessão afirmassem que os créditos negociados seriam representados por duplicatas, o exame de tais documentos revelou que os créditos negociados eram - na verdade - representados por notas fiscais, as quais – como bem consignou o Acórdão CRSFN nº 32/2017 – não são títulos de crédito, pois não permitem a circulação mediante endosso e ainda apresentariam maior grau de dificuldade em seu recebimento, se necessário fosse recorrer a eventual execução judicial.

VIII - A autoria do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, tipificado no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, restou suficientemente demonstrada, não havendo dúvidas de que os responsáveis pelas fraudes perpetradas na formalização das dez operações firmadas entre o banco e as empresas foram os apelantes. Do mesmo modo, conforme consignado no tópico referente à autoria do delito do art. 17 da Lei nº 7.492/86, os réus foram os responsáveis diretos pela formalização e aprovação das dez operações de crédito analisadas no processo administrativo punitivo firmadas entre o banco e as empresas.

IX - O conjunto probatório demonstrou cabalmente que as operações firmadas entre o banco e as empresas, além de se constituírem como operações vedadas, tipificadas no art. 17 da Lei nº 7.492/86, também configuraram a prática do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, pois adotou-se uma série práticas espúrias como forma de encobrir a realização de operações de crédito vedadas.

X - Os delitos foram praticados em concurso formal impróprio; conquanto os fatos narrados na denúncia se circunscrevessem ao contexto da prática de uma única conduta, qual seja, ao de realização de operação de crédito disfarçada de operação de cessão de créditos, a prática dos delitos imputados aos réus decorreu de desígnios autônomos, consistentes na vontade deliberada de concederem adiantamentos a empresas impedidas de operar com o banco e de fraudarem tais operações como forma de encobrir a realização de operações vedadas, fazendo-as parecer serem simplesmente uma compra de recebíveis - operação esta não abarcada pela proibição contida no artigo 17 da Lei nº 7.492/86 - quando, em verdade, configuravam-se em autênticas operações de crédito.

XI - Sentença condenatória mantida, diante da subsunção dos fatos aos tipos dos arts. art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal, posto que comprovados, no inquérito e instrução criminal, pelas provas documentais e depoimentos produzidos, sob o crivo do contraditório, as materialidades e os respectivos nexos causais com as autorias delitivas, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude.

XII – Apelações dos réus parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de apelação das defesas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de março de 2023.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Criminal Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de embargos de declaração opostos por CARLA SANTORO, CLAUDIO DA SILVA FERREIRA, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e JOSE LUIS PALHARES CAMPOS contra o acórdão de 06/03/2023 (evento 99, ACOR1), que deu parcial provimento às apelações criminais, conforme a seguinte ementa:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES EXCLUSIVAS DE DEFESA. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DEFERIMENTO DE OPERAÇÕES DE CRÉDITOS VEDADAS. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DOS FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.234/2010. COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADES E AUTORIAS DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

I – Réus denunciados por terem gerido fraudulentamente instituição financeira e deferido operações de crédito vedadas, restando condenados como incursos nas penas dos crimes do art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal.

II - Prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa de alguns fatos quanto ao crime do art. 17, caput, da Lei nº 7.492/86, porque se regula pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do CP e enunciado nº 146 da súmula do STF) e em razão de os referidos fatos delituosos haverem sido praticados antes do advento da Lei nº 12.234/2010, que afastou como termo inicial da contagem do prazo prescricional qualquer evento anterior à denúncia, pois, entre o exaurimento dos fatos (deferimento de operações de créditos vedadas) e o recebimento da inicial acusatória transcorreu lapso temporal superior a quatro anos (art. 109, V, do CP), sem que houvesse ocorrido novo marco suspensivo ou interruptivo.

III - Independentemente da redação do art. 17, caput, da Lei nº 7.492/86, que venha a ser aplicada, ou seja, a redação atualmente em vigor ou aquela que vigorava ao tempo dos fatos, o banco estava impedido de deferir operações de crédito – fossem na modalidade empréstimo ou adiantamento – às empresas. O conteúdo normativo que inclui estas empresas no universo de impedidos de recebimento de empréstimos não sofreu solução de continuidade com a alteração legislativa.

IV - A materialidade do crime de deferir operações de crédito vedadas encontra-se demonstrada, pois, embora designadas de “cessão definitiva de crédito”, as 10 operações discriminadas na denúncia apresentavam características que, indubitavelmente, as configuravam como operações de crédito. Segundo consta no relatório final da comissão de inquérito do Banco Central do Brasil, durante a fiscalização empreendida no âmbito do processo administrativo punitivo, cujo objeto era a apuração das causas que determinaram a liquidação extrajudicial do banco e as responsabilidade de controladores e ex-administradores, foram identificadas diversas irregularidades, dentre elas, a existência de operações que possuíam características de operações vedadas, vez que se configurariam em adiantamentos concedidos a pessoas jurídicas impedidas de operar com o banco.

V - O crime de gestão fraudulenta é habitual, de sorte que, ainda que os ardis empregados pelos administradores da instituição financeira variem no decorrer do tempo e que diferentes agentes intervenham durante o lapso temporal em que transcorreu a administração, haverá apenas um delito se forem evidenciados (a) a estabilidade do corpo administrativo e (b) o recurso frequente a artifícios ilegais na condução dos negócios da instituição financeira.

VI - A análise dos contratos evidencia várias inconsistências e fragilidades na condução das operações praticadas pelo banco e mais do que isso indica que o relacionamento financeiro e creditício se deu, na verdade, foi entre o banco cessionário e as empresas cedentes, e não entre o banco e os devedores primários dos créditos, tudo numa indicação clara de que o banco cessionário dava liquidez aos recebíveis das empresas cedentes, em autênticas operações de crédito, travestidas de operações de cessão de direitos creditórios, por intermédio de instrumentos de cessão definitiva de crédito.

VII - Embora os instrumentos particulares das operações de cessão afirmassem que os créditos negociados seriam representados por duplicatas, o exame de tais documentos revelou que os créditos negociados eram - na verdade - representados por notas fiscais, as quais – como bem consignou o Acórdão CRSFN nº 32/2017 – não são títulos de crédito, pois não permitem a circulação mediante endosso e ainda apresentariam maior grau de dificuldade em seu recebimento, se necessário fosse recorrer a eventual execução judicial.

VIII - A autoria do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, tipificado no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, restou suficientemente demonstrada, não havendo dúvidas de que os responsáveis pelas fraudes perpetradas na formalização das dez operações firmadas entre o banco e as empresas foram os apelantes. Do mesmo modo, conforme consignado no tópico referente à autoria do delito do art. 17 da Lei nº 7.492/86, os réus foram os responsáveis diretos pela formalização e aprovação das dez operações de crédito analisadas no processo administrativo punitivo firmadas entre o banco e as empresas.

IX - O conjunto probatório demonstrou cabalmente que as operações firmadas entre o banco e as empresas, além de se constituírem como operações vedadas, tipificadas no art. 17 da Lei nº 7.492/86, também configuraram a prática do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, pois adotou-se uma série práticas espúrias como forma de encobrir a realização de operações de crédito vedadas.

X - Os delitos foram praticados em concurso formal impróprio; conquanto os fatos narrados na denúncia se circunscrevessem ao contexto da prática de uma única conduta, qual seja, ao de realização de operação de crédito disfarçada de operação de cessão de créditos, a prática dos delitos imputados aos réus decorreu de desígnios autônomos, consistentes na vontade deliberada de concederem adiantamentos a empresas impedidas de operar com o banco e de fraudarem tais operações como forma de encobrir a realização de operações vedadas, fazendo-as parecer serem simplesmente uma compra de recebíveis - operação esta não abarcada pela proibição contida no artigo 17 da Lei nº 7.492/86 - quando, em verdade, configuravam-se em autênticas operações de crédito.

XI - Sentença condenatória mantida, diante da subsunção dos fatos aos tipos dos arts. art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal, posto que comprovados, no inquérito e instrução criminal, pelas provas documentais e depoimentos produzidos, sob o crivo do contraditório, as materialidades e os respectivos nexos causais com as autorias delitivas, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude.

XII – Apelações dos réus parcialmente providas.

Os embargantes aduzem que o acórdão teria incorrido em omissão, ao argumento de que a fundamentação apenas reproduziu peças da acusação e de trechos da sentença a quo, em violação ao art. 93, IX, da CF/88, e teria deixado de enfrentar a tese de nulidade da sentença, “tendo em vista que enquanto os embargantes “se defenderam da acusação de que, como representantes do Banco Prosper, realizaram adiantamentos a empresas coligadas (não eram coligadas)”, “o Juízo inovou a própria denúncia, e condenou os réus por outra imputação”, “de terem deferido operações de crédito vedadas”, aplicando, inclusive, “novo tipo penal, adaptando a acusação, não para fazê-lo retroagir para beneficiar os réus, mas para prejudicá-los, porquanto se defenderam de ter concedido adiantamentos vedados”.

Sustentam, ainda, que o acórdão não teria enfrentado as teses defensivas de atipicidade do fato e de erro de proibição (evento 110, DOC1).

Contrarrazões do MPF, no sentido do não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento (evento 114, DOC1).

É o relatório. Peço dia.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Criminal Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO CLARA, INCONTROVERSA E EXAUSTIVA.

I - Não há obscuridade, ambiguidade, contradição, omissão de ponto ou questão sobre a qual deveria ter se pronunciado o tribunal de ofício ou a requerimento (art. 619 do CPP), restando fundamentado o acórdão embargado de forma clara, incontroversa e exaustiva à elucidação da lide.

II - A fundamentação per relationem não exige o acréscimo de argumentos próprios do julgador.

III - O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, em julgamento definitivo, nos autos de repercussão geral, na questão de ordem do agravo interno nº 791.292/PE (Relator Min. GILMAR MENDES, julgamento em 23/06/2010, publicação em 13/08/2010), em que se cunhou a tese segundo a qual “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas ”(Tema nº 339 – “Obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais”).

IV - O órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.

V - Embargos de declaração não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de junho de 2023.

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

CARLA SANTORO, JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, EDUARDO ATHAYDE DUARTE E CLÁUDIO DA SILVA FERREIRA opõem embargos infringentes (evento 131), em face de acórdão da eg. Segunda Turma Especializada deste Tribunal (evento 99), que, por maioria, deu parcial provimento aos recursos de apelação das defesas. 

É ler-se a ementa do acórdão embargado: 

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES EXCLUSIVAS DE DEFESA. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DEFERIMENTO DE OPERAÇÕES DE CRÉDITOS VEDADAS. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DOS FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.234/2010. COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADES E AUTORIAS DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

I – Réus denunciados por terem gerido fraudulentamente instituição financeira e deferido operações de crédito vedadas, restando condenados como incursos nas penas dos crimes do art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal.

II - Prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa de alguns fatos quanto ao crime do art. 17, caput, da Lei nº 7.492/86, porque se regula pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do CP e enunciado nº 146 da súmula do STF) e em razão de os referidos fatos delituosos haverem sido praticados antes do advento da Lei nº 12.234/2010, que afastou como termo inicial da contagem do prazo prescricional qualquer evento anterior à denúncia, pois, entre o exaurimento dos fatos (deferimento de operações de créditos vedadas) e o recebimento da inicial acusatória transcorreu lapso temporal superior a quatro anos (art. 109, V, do CP), sem que houvesse ocorrido novo marco suspensivo ou interruptivo.

III - Independentemente da redação do art. 17, caput, da Lei nº 7.492/86, que venha a ser aplicada, ou seja, a redação atualmente em vigor ou aquela que vigorava ao tempo dos fatos, o banco estava impedido de deferir operações de crédito – fossem na modalidade empréstimo ou adiantamento - às empresas. O conteúdo normativo que inclui estas empresas no universo de impedidos de recebimento de empréstimos não sofreu solução de continuidade com a alteração legislativa.

IV - A materialidade do crime de deferir operações de crédito vedadas encontra-se demonstrada, pois, embora designadas de “cessão definitiva de crédito”, as 10 operações discriminadas na denúncia apresentavam características que, indubitavelmente, as configuravam como operações de crédito. Segundo consta no relatório final da comissão de inquérito do Banco Central do Brasil, durante a fiscalização empreendida no âmbito do processo administrativo punitivo, cujo objeto era a apuração das causas que determinaram a liquidação extrajudicial do banco e as responsabilidade de controladores e ex-administradores, foram identificadas diversas irregularidades, dentre elas, a existência de operações que possuíam características de operações vedadas, vez que se configurariam em adiantamentos concedidos a pessoas jurídicas impedidas de operar com o banco.

V - O crime de gestão fraudulenta é habitual, de sorte que, ainda que os ardis empregados pelos administradores da instituição financeira variem no decorrer do tempo e que diferentes agentes intervenham durante o lapso temporal em que transcorreu a administração, haverá apenas um delito se forem evidenciados (a) a estabilidade do corpo administrativo e (b) o recurso frequente a artifícios ilegais na condução dos negócios da instituição financeira.

VI - A análise dos contratos evidencia várias inconsistências e fragilidades na condução das operações praticadas pelo banco e mais do que isso indica que o relacionamento financeiro e creditício se deu, na verdade, foi entre o banco cessionário e as empresas cedentes, e não entre o banco e os devedores primários dos créditos, tudo numa indicação clara de que o banco cessionário dava liquidez aos recebíveis das empresas cedentes, em autênticas operações de crédito, travestidas de operações de cessão de direitos creditórios, por intermédio de instrumentos de cessão definitiva de crédito.

VII - Embora os instrumentos particulares das operações de cessão afirmassem que os créditos negociados seriam representados por duplicatas, o exame de tais documentos revelou que os créditos negociados eram - na verdade - representados por notas fiscais, as quais – como bem consignou o Acórdão CRSFN nº 32/2017 – não são títulos de crédito, pois não permitem a circulação mediante endosso e ainda apresentariam maior grau de dificuldade em seu recebimento, se necessário fosse recorrer a eventual execução judicial.

VIII - A autoria do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, tipificado no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, restou suficientemente demonstrada, não havendo dúvidas de que os responsáveis pelas fraudes perpetradas na formalização das dez operações firmadas entre o banco e as empresas foram os apelantes. Do mesmo modo, conforme consignado no tópico referente à autoria do delito do art. 17 da Lei nº 7.492/86, os réus foram os responsáveis diretos pela formalização e aprovação das dez operações de crédito analisadas no processo administrativo punitivo firmadas entre o banco e as empresas.

IX - O conjunto probatório demonstrou cabalmente que as operações firmadas entre o banco e as empresas, além de se constituírem como operações vedadas, tipificadas no art. 17 da Lei nº 7.492/86, também configuraram a prática do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira, pois adotou-se uma série práticas espúrias como forma de encobrir a realização de operações de crédito vedadas.

X - Os delitos foram praticados em concurso formal impróprio; conquanto os fatos narrados na denúncia se circunscrevessem ao contexto da prática de uma única conduta, qual seja, ao de realização de operação de crédito disfarçada de operação de cessão de créditos, a prática dos delitos imputados aos réus decorreu de desígnios autônomos, consistentes na vontade deliberada de concederem adiantamentos a empresas impedidas de operar com o banco e de fraudarem tais operações como forma de encobrir a realização de operações vedadas, fazendo-as parecer serem simplesmente uma compra de recebíveis - operação esta não abarcada pela proibição contida no artigo 17 da Lei nº 7.492/86 - quando, em verdade, configuravam-se em autênticas operações de crédito.

XI - Sentença condenatória mantida, diante da subsunção dos fatos aos tipos dos arts. art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal, posto que comprovados, no inquérito e instrução criminal, pelas provas documentais e depoimentos produzidos, sob o crivo do contraditório, as materialidades e os respectivos nexos causais com as autorias delitivas, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude.

XII – Apelações dos réus parcialmente providas.”

A denúncia narrou o seguinte:

No período de 29/4/2009 a 31/1/2011, os denunciados EDSON FIGUEIREDO MENEZES, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE, JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS e CLÁUDIO DA SILVA FERREIRA eram os administradores do BANCO PROSPER S.A. – CNPJ 33.876.475/0001-13, que se encontrava sob regime de liquidação extrajudicial junto ao Banco Central do Brasil desde 14/9/2012, conforme Ato Presidencial nº 1235.

Os denunciados supramencionados, além de terem celebrado instrumentos particulares de cessão definitiva de crédito com determinadas sociedades empresárias, integravam o Comitê da Diretoria do referido banco, instância na qual eram discutidas as propostas que deram origem a tais contratos.

A liquidação extrajudicial do BANCO PROSPER S.A. foi decretada após a constatação pelo BACEN do comprometimento da situação econômica e financeira da referida instituição, da existência de graves violações às normas legais e regulamentares que disciplinam sua atividade e da ocorrência de sucessivos prejuízos que vinham sujeitando credores quirografários a risco anormal, conforme relatório às folhas 100/176. 

Na forma do artigo 41 da Lei nº 6.024/74, por ocasião da decretação da liquidação extrajudicial, foi instaurado inquérito administrativo com vistas a apurar as causas que levaram a sociedade à iliquidez, bem como a responsabilidade de seus administradores.

A comissão de inquérito nomeada apurou, no curso dos trabalhos, que, a partir de setembro de 2008, o BANCO PROSPER S.A. vinha sofrendo graves consequências decorrentes da crise financeira internacional, em razão, principalmente, de prejuízos em posições compradas de ações de primeira e segunda linhas, de variação cambial e de atrasos/inadimplências na carteira de crédito, ou seja, constataram-se diversas irregularidades na gestão da sociedade, as quais não foram sanadas por seus diretores e controladores, até que, em 2012, o mencionado banco mostrou-se impossibilitado de honrar suas obrigações, ao apresentar quadro de absoluta iliquidez.

Conforme relatório elaborado pela comissão de inquérito, os administradores do BANCO PROSPERS S.A., ora denunciados, praticaram diversas irregularidades durante sua gestão, consubstanciadas na prática de crimes contra o sistema financeiro nacional, até a decretação da liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil, tendo concorrido de modo fundamental para o comprometimento da situação econômico-financeira da instituição.”

Após a instrução criminal, foi proferida sentença de 1º grau, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS às penas de 3 anos de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 10 dias-multas, e CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA nas penas de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 20 dias-multas, pela prática dos crimes do art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal”. 

Irresignada, a defesa de JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA apelou, pugnando: (i) pela extinção da punibilidade dos réus pela prescrição, relativamente aos fatos anteriores à entrada em vigor da Lei nº 12.234-2010; (ii) pela reforma da sentença, ou por nulidade, ou por atipicidade, ou pela reformatio in mellius, ou por ausência de autoria, absolvendo-se os acusados.   Alternativamente, buscou fosse resolvido o conflito aparente de normas, aplicando-se ou o princípio da consunção ou o princípio da especialidade, mantendo-se a condenação por um só dos delitos imputados. 

A Segunda Turma Especializada deste Tribunal decidiu, por maioria, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator Marcello Ferreira de Souza Granado, dar parcial provimento aos recursos de apelação das defesas, restando vencido o Desembargador Federal Flávio Oliveira Lucas, que deu parcial provimento ao recurso defensivo, em maior extensão. 

A divergência ocorrida no julgado da Segunda Turma diz respeito à possibilidade ou não de aplicação do princípio da consunção, com a absorção do delito do art. 17 da Lei nº 7.492/86 pelo delito do art. 4º da mesma lei. 

No ponto, o voto vencedor afastou a pretensão defensiva de aplicação do aludido princípio, acolhendo, como razões de decidir, os fundamentos da sentença - motivação per relationem, in verbis: 

“(...)O crime de gestão fraudulenta é habitual, de sorte que, ainda que os ardis empregados pelos administradores da instituição financeira variem no decorrer do tempo e que diferentes agentes intervenham durante o lapso temporal em que transcorreu a administração, haverá apenas um delito se forem evidenciados (a) a estabilidade do corpo administrativo e (b) o recurso frequente a artifícios ilegais na condução dos negócios da instituição financeira.

Note-se que, em mais de uma oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, com base na regra da consunção, sobre a inexistência de pluralidade de delitos, em casos nos quais os acusados deveriam responder por mais de um dos crimes previstos na Lei nº 7.492/86, segundo a denúncia.

Ao julgar Recurso Especial nº 1.290.073/ES, a Excelentíssima Ministra Laurita Vaz, em seu voto-condutor, unanimemente acolhido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 13/5/2014, teve a oportunidade de consignar que também a ação formalmente típica de apropriação de recursos da instituição financeira, capitulada como crime autônomo no artigo 5º da Lei nº 7.492/86, deve ser considerada absorvida no delito de gestão fraudulenta, pois:

“A prática do crime do art. 5.º pode significar, como no caso, um exaurimento do crime do art. 4.º, configurando uma ampliação da lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, a autorizar a incidência do princípio da consunção. O mesmo se diga em relação ao art. 6.º e ao art. 10.”

Esse entendimento foi também adotado no julgamento da Apelação Criminal nº 0006103-87.2005.4.02.500, em 9/10/2013, pela 1ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Em seu voto, o Excelentíssimo Desembargador Federal Marcello Ferreira de Souza Granado, então Juiz Federal Convocado, expôs a ratio decidendi que foi acolhida pelo colegiado:

“Entretanto, os acusados somente foram condenados pela gestão fraudulenta (art. 4º da Lei n. 7.492/86), por força do desvio/apropriação (art. 5º, da Lei 7.492/86) e da concessão indevida de empréstimos (art. 17 da mesma Lei). Tal como decidido por esta Primeira Turma Especializada no caso do BANCO INTERUNION (processo n. 200051015330227), quando praticados como meio para a gestão fraudulenta, tais crimes são consumptos pelo crime de gestão, com plena aplicabilidade do princípio da consunção.” (destaquei).

No caso dos autos, contudo, considerando o acima exposto, poderíamos ser levados equivocadamente a crer que o delito do artigo 17 da Lei nº 7.492/86 deveria ser absorvido pelo delito do artigo 4º, caput, do mesmo diploma legal; todavia, para que pudesse haver a consunção do delito previsto no artigo 17 pelo previsto no artigo 4º, aquele delito deveria constituir-se em meio necessário ou fase normal de preparação ou execução deste.

Isso porque, no caso concreto, para além do fato de o delito do artigo 17 da Lei nº 7.492/86 não se constituir em meio necessário ou fase normal de preparação ou execução do delito de gestão fraudulenta, os expedientes fraudulentos empregados pelos administradores do Banco Prosper nas operações de cessão tinham por finalidade dissimular a realização de operações de crédito vedadas, tipificadas no artigo 17 da Lei nº 7.492/86.(...)”

Já o voto vencido, ao divergir parcialmente do voto do relator, manteve a condenação de JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA apenas como incursos no art. 4º da Lei nº 7.492/86, considerando por ele absorvido o crime descrito no art. 17 da mesma lei.

 Em suas razões recursais (evento 131), a defesa postula a prevalência do voto vencido, aplicando-se o princípio da consunção, com a absorção do delito do art. 17 da Lei nº 7.492/86 pelo delito do art. 4º da mesma lei, ante a inexistência de desígnios autônomos entre as condutas. 

Admitidos os presentes embargos (evento 134). 

Contrarrazões oferecidas pelo Ministério Público Federal (Evento 143), requerendo o desprovimento do recurso. 

É o relatório. 

À douta revisão.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001634729v3 e do código CRC 785e0eba.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 28/9/2023, às 13:19:47

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade interpostos por Carla Santoro, José Luis Palhares Campos, Eduardo Athayde Duarte e Cláudio da Silva Ferreira contra acórdão não unânime (evento 99), proferido pela Segunda Turma Especializada deste Tribunal, que, por maioria, deu parcial provimento aos recursos de apelação da defesa,  condenando Carla às penas de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multas, e os demais, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 20 dias-multas, pela prática dos crimes descritos no art. 4º, caput, e 17, caput, ambos da Lei nº 7.492/86, n/f do art. 70, in fine, do Código Penal.

Os embargantes requerem a prevalência do voto vencido proferido pelo Desembargador Federal Flávio Lucas (evento 90) que deu parcial provimento ao recurso defensivo, em maior extensão, mantendo a condenação dos réus apenas como incursos no art. 4º, da Lei º 7.492/86, que absorveu o crime descrito no 17, da mesma lei.

Deste modo, cinge-se a divergência à possibilidade ou não de aplicação do princípio da consunção, com a absorção do delito do art. 17, da Lei nº 7.492/86, pelo delito do art. 4º, da mesma lei. 

O recurso merece ser provido.

Reporto-me aos fundamentos externados no voto vencido, transcrevendo a seguir os trechos pertinentes:

[...]  O art. 17 da Lei nº 7.492/86 é específico, atrai o princípio da especialidade, enquanto o crime de gestão fraudulenta tem formas de execução impossíveis de serem exaustivamente listadas, sendo a forma penal mais grave prevista na Lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. 

Feita tal digressão, peço vênia ao em. Relator para divergir da conclusão operada na sentença. Ambos os delitos tutelam o funcionamento e higidez do Sistema Financeiro Nacional e muito embora o art. 17 da Lei nº 7.492/86 seja por muitos tratado como um delito pluriofensivo, não há dúvida de que tutela em grande medida a higidez do sistema financeiro. 

Dito isso, no caso concreto, o processo administrativo levado a cabo pelo BACEN aponta 349 operações de crédito nesse mesmo contexto e frisa, com ênfase, que a atuação fiscalizatória adotou critério por amostragem, trabalhando apenas em 10 das centenas de contratos, para efeito de tornar viável a conclusão dos trabalhos. Nesse quadro, embora a denúncia esteja logicamente restrita aos 10 contratos firmados, descreve que isso ocorreu num contexto maior de práticas reiteradas e constantes perdurado entre 29/04/2009 e 31/01/2011. 

Ademais, não verifico nenhum outro elemento fático utilizado para respaldar a condenação no art. 4º da Lei nº 7.492/86 senão as operações vedadas que também configuraram o art. 17 da mesma lei. Aliás, a própria sentença consigna, com muita precisão, que houve a “realização de operações vedadas, mediante a adoção de diversos expedientes fraudulentos perpetrados na gestão de instituição financeira.” 

De fato, foram muitos os expedientes fraudulentos. Nominou-se contrato de cessão quando se fazia operação de crédito; referiam-nos como amparados em duplicatas inexistentes que na verdade seriam as próprias notas fiscais; constatou-se que a instituição financeira sequer notificou os devedores originários registrados nessas notas fiscais acerca de eventual cessão (colocando o crédito em risco) e até mesmo que grande parte dessas notas fiscais já havia sido cedida fiduciariamente em favor de outra instituição financeira, a tornar ainda mais grave a ausência de notificação que constava dos contratos de cessão fraudados.  

Ocorre que esses vários expedientes fraudulentos foram todos adotados como atos de gestão com vistas à aperfeiçoar; tornar mais eficaz e menos perceptível a realização das operações de crédito vedadas. Em outras palavras, a ação fraudulenta está sempre ligada ao art. 17 da Lei nº 7.492/86, mas tornou-se tão elaborada, ganhou tal magnitude, progrediu e estendeu-se de tal modo (no tempo e em quantidade de contratos) que acabou por submeter a instituição financeira ao processo de liquidação extrajudicial (que embora sem registros nos autos acerca de prejuízos é procedimento dos mais severos à pessoa jurídica), de modo a atrair mesmo a incidência do crime de gestão fraudulenta. 

Todavia, como já frisei acima, não verifico nenhum aspecto da fraude que tenha extravasado a intenção de tornar a realização de operações de crédito vedadas como a própria praxe da gestão fraudulenta. Em outras palavras, os réus optaram por gerir fraudulentamente a instituição financeira através de operações de crédito vedadas e no contexto dessas operações realizaram outros vários expedientes fraudulentos (certamente para encobri-las) que transbordam do art. 17, de modo que me convenço da existência de crime único, no caso, o art. 4º da Lei nº 7.492/86. 

Portanto, neste caso especificamente, com todas as vênias ao em. Relator, não vislumbro desígnios autônomos, mas antes a intenção, que pode inicialmente ter sido direcionada à realização de operações de crédito vedadas, mas que progredindo, transmudou-se no propósito de gerir fraudulentamente a instituição financeira através dessas práticas, assimiladas com habitualidade às operações convencionais da instituição financeira ao ponto de submetê-la à liquidação extrajudicial. Uma verdadeira progressão criminosa. 

Destarte, estou dando parcial provimento ao apelo defensivo para condenar JOSÉ LUIS PALHARES CAMPOS, CARLA SANTORO, EDUARDO ATHAYDE DUARTE e CLAUDIO DA SILVA FERREIRA apenas como incursos no art. 4º da Lei º 7.492/86, considerando por ele absorvido o crime descrito no 17 da mesma lei. [...]

Nesse cenário, devem ser mantidas as penas de Carla Santoro, Eduardo Athayde Duarte, José Luis Palhares Campos e Cláudio da Silva Ferreira, fixadas em virtude da prática do crime descrito no art. 4º, da Lei nº 7.492/86, em 3 (três) anos de reclusão e 10 dias multa (mínimo legal), confirmados os valores do dia multa tais como fixado na sentença (1 salário mínimo para Carla e Eduardo, 1/6 do salário-mínimo para José Luis e 1/10 do salário mínimo para Cláudio), eis que proporcionalmente definidos, considerando os rendimentos declarados pelos réus em seus interrogatórios.

 Deve ser fixado, para todos os réus, o regime aberto como o inicial de cumprimento de pena, com fulcro no art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

Presentes os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, devem ser substituídas as penas privativas de liberdade aplicadas por duas restritivas de direito, com igual duração daquela, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Isto posto, voto no sentido de dar provimento aos embargos infringentes e de nulidade opostos por Carla Santoro, José Luis Palhares Campos, Eduardo Athayde Duarte e Cláudio da Silva Ferreira, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001729056v2 e do código CRC 53651eed.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 12/12/2023, às 16:15:8

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

EMENTA

DIREITO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIME DE GESTAO FRAUDULENTA. CRIME DO ART. 17, DA LEI 7.492/86. EXPEDIENTES FRAUDULENTOS ADOTADOS COMO ATOS DE GESTAO. CONSUNÇÃO.

1. Aplica-se o princípio da consunção, com a absorção do delito do art. 17 da Lei nº 7.492/86 pelo delito do art. 4º da mesma lei, quando os expedientes fraudulentos forem todos adotados como atos de gestão com vistas a aperfeiçoar, tornar mais eficaz e menos perceptível a realização das operações de crédito vedadas.

2. No caso, a ação fraudulenta, embora sempre ligada ao art. 17 da Lei nº 7.492/86, progrediu e tornou-se elaborada, ganhando grande magnitude, a ponto de, após se estender no tempo e em quantidade de contratos, submeter a instituição financeira a processo de liquidação extrajudicial, de modo a atrair a incidência do crime de gestão fraudulenta.

3. Embargos infringentes e de nulidade providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto da Desembargadora Federal Simone Schreiber, que lavrará o acórdão, tendo sido acompanhada pelos Desembargadores Federais Andréa Cunha Esmeraldo, Wanderley Sanan Dantas e Flávio Oliveira Lucas. Vencidos, o Relator e os Juízes Federais Convocados Karla Nanci Grando e Rogério Moreira Alves, que negavam provimento ao recurso. Ausente, momentaneamente, o Desembargador Federal Marcello Granado.Ausente, por motivo de férias, o Desembargador Federal Júdice Neto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001724656v3 e do código CRC 2a1e48d9.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 12/12/2023, às 16:15:8

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Carla Santoro, José Luis Palhares Campos, Eduardo Athayde Duarte e Cláudio da Silva Ferreira (evento 180) contra acórdão da Primeira Seção Especializada que, por maioria, deu parcial provimento aos embargos infringentes, fazendo prevalecer o voto vencido, que aplicou o princípio da consunção, com a absorção do delito do art. 17 da Lei nº 7.492/1986 pelo delito do art. 4º da mesma lei, e manteve a condenação dos réus apenas pela prática do crime do art. 4º da Lei 7.492/1986.

Os embargantes alegam que o acórdão é contraditório porque o voto condutor do julgado faz referência ao princípio da consunção, que não havia sido mencionado no voto vencido que deu ensejo aos embargos infringentes.

Contrarrazões do MPF (evento 187), pugnando pelo desprovimento dos embargos de declaração.

É o relatório.

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0037962-97.2014.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ART. 619 DO CPP.

1. A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela interna ao julgado, caracterizada por proposições inconciliáveis entre si, nomeadamente entre fundamentação e dispositivo.

2. Hipótese em que não se flagra ilogicidade ou incoerência interna, pois os embargantes apontam suposta antinomia entre elementos de julgamentos distintos, dos embargos infringentes e dos recursos de apelação.

3. De todo modo, o voto vencido na Primeira Turma Especializada, mas que ao final prevaleceu na Primeira Seção Especializada, registra expressamente a incidência do princípio da consunção.

4. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, mas negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora para acórdão. Ausente, justificadamente, o Desembargador Federal Marcello Granado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2024.