Apelação Cível Nº 0030630-74.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
APELANTE: ORGALENT PRODUTOS OTICOS LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): DANIELA ALVES PORTUGAL DUQUE ESTRADA (OAB RJ112454)
ADVOGADO(A): GABRIEL MANICA MENDES DE SENA (OAB RJ148656)
ADVOGADO(A): CARLOS EDUARDO DE BARROS SALLES (OAB RJ164007)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por CASTRO, SOBRAL E GOMES ADVOGADOS S.C., representantes legais da parte autora, ORGALENT PRODUTOS ÓPTICOS LTDA, em face de sentença do Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou procedentes os pedidos formulados nesta Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à exigência do PIS e da COFINS sobre os valores correspondentes ao ICMS destacado nas suas notas fiscais, bem como determinar a repetição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação, e condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da causa, nos termos do art. 85 §§ 2º, 3º e 4º do CPC.
CASTRO, SOBRAL E GOMES ADVOGADOS S.C. apela tão somente com relação à fixação dos honorários advocatícios. Enquanto o Juízo de origem fixou a referida verba com base no valor da causa, defende o apelante que a verba seja fixada tomando como referência o proveito econômico obtido pelo empresa autora, que seria de fácil identificação.
Alega que o fato de a Orgalent optar pela execução do julgado na esfera administrativa não tem o condão de tornar incerto o proveito econômico, mas tão somente indicar ao juízo o procedimento que será adotado para recuperação dos valores reconhecidos na esfera judicial.
Sustenta que o próprio Código de Processo Civil cuidou de tratar da condenação em honorários para essa hipótese, prevendo, em seu artigo 85, § 4º, inciso II, que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, que é exatamente o que ocorre no caso presente.
Requer o provimento do recurso nos seguintes termos:
“À vista do exposto, a Apelante pugna seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, para que seja reformada a r. sentença de evento nº 211, exclusivamente para que a Apelada seja condenada ao pagamento dos honorários de sucumbência sobre o valor atualizado do benefício econômico auferido pela ORGALENT, seguindo os percentuais escalonados previstos nos §§ 3, 4º e 5º, do CPC.”
Contrarrazões no evento 231.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de apelação cível interposta por CASTRO, SOBRAL E GOMES ADVOGADOS S.C., representantes legais da parte autora, ORGALENT PRODUTOS ÓPTICOS LTDA, em face de sentença do Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou procedentes os pedidos formulados nesta Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à exigência do PIS e da COFINS sobre os valores correspondentes ao ICMS destacado nas suas notas fiscais, bem como determinar a repetição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação, e condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da causa, nos termos do art. 85 §§ 2º, 3º e 4º do CPC.
CASTRO, SOBRAL E GOMES ADVOGADOS S.C. apela tão somente com relação à fixação dos honorários advocatícios. Enquanto o Juízo de origem fixou a referida verba com base no valor da causa, defende o apelante que a verba seja fixada tomando como referência o proveito econômico obtido pelo empresa autora, que seria de fácil identificação.
Pois bem. A condenação do vencido nas despesas processuais, na forma do artigo 85, do Código de Processo Civil decorre do fato objetivo da sucumbência e encontra fundamento na necessidade de o ajuizamento da ação não representar uma diminuição patrimonial para a parte que necessitou do processo para vencer a resistência da outra parte com vistas à realização do direito material perseguido.
Há sucumbência quando a parte não logra êxito em conseguir aquilo ou tudo aquilo que veio buscar no processo.
Quando da avaliação acerca do encargo pelas despesas do processo, necessário que se pergunte quem deu causa à demanda, a conduzir à responsabilização pelos ônus da sucumbência, diante do princípio da causalidade.
Este, na dicção de Cândido Rangel Dinamarco, significa que:
"Mas a doutrina está consciente de que a sucumbência não é em si mesma um princípio, senão apenas um indicador do verdadeiro princípio, que é a causalidade (Carnelutti, Piero Pajardi, Yussef Cahali, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes). Responde pelo custo do processo aquele que haja dado causa a ele, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter ou manter aquilo a que já tinha direito. Não se trata de atribuir ilicitude ao exercício da ação ou da defesa, que constituem superiores garantias constitucionais, mas somente de encarar objetivamente essas condutas como causadoras de despesas, pelas quais o causador deve responder (Liebman)." (Instituições de Direito Processual Civil, Volume II, 6ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 666).
No que tange ao valor fixado, deve-se atentar ao disposto no art. 85 e seus parágrafos, do CPC:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. (...)
§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. (...).
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
Como se vê, o Código de Processo Civil estabeleceu uma sistemática objetiva e concreta para a fixação dos honorários de sucumbência.
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a base de cálculo da verba honorária será o valor da condenação ou do proveito econômico (art. 85, § 3º) e, somente na hipótese de não ser possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa.
Por sua vez, a hipótese de apreciação equitativa só tem cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).
A esse respeito, a Segunda Seção do STJ, no REsp 1.746.072/PR, confirmou o entendimento de que os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa. Precedente: REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019.
No caso dos autos, em se tratando de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, o proveito econômico está diretamente relacionado ao valor cujo pagamento fora considerado indevido e determinada a repetição e, em sendo determinável o proveito econômico, não há que se falar em fixação dos honorários sobre o valor da causa. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DÉBITO. MULTA. ANULAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCCIA RECÍPROCA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. AFERÍVEL. ART. 85, §3º, DO CPC/2015.
I - Na origem, trata-se de ação ajuizada por Perfil Líder Indústria Eletromecânica Eireli contra o Estado de São Paulo objetivando a anulação de débito fiscal de ICMS.
II - Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para conferir à Lei n. 13.918/2009 interpretação conforme a Constituição Federal e, por conseguinte, declarar a inconstitucionalidade da cobrança dos juros de mora constantes do Auto de Infração e Imposição de Multa n. 4.064.037-1, descrita na exordial, que superarem o índice da taxa SELIC nos períodos respectivos, devendo a requerida providenciar a respectiva retificação. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para limitar a multa punitiva a 100% do valor do tributo, sendo fixados os honorários advocatícios, reciprocamente, no patamar mínimo do art. 85, §3º, I, do CPC/2015 (sobre a diferença verificada, resultante deste julgamento), a ser apurado na liquidação do julgado. Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, sendo aferível o proveito econômico, deve ser definida a verba de honorários de acordo com a gradação do §3º do art. 85 do CPC/2015.
IV - Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação dos honorários por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
V - Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
VI - Eis as teses consignadas no referido julgamento, in verbis: "1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo."
VII - Na hipótese dos autos, sendo aferível o proveito econômico, deve ser definida a verba de honorários de acordo com a gradação do §3º do art. 85 do CPC/2015.
VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 1.542.890/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.)
Assim, deve a União (Fazenda Nacional) ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, sobre o proveito econômico obtido e não sobre o valor dado à causa. E, sendo ilíquido o proveito econômico, aplica-se o disposto no § 4º, II, do art. 85 do CPC, que remete à liquidação, e liquidado o valor, aplica-se sobre ele os percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do § 3º do art. 85, adotando-se a sistemática do § 5º, do mesmo dispositivo legal.
É válido destacar que não se mostra suficiente para afastar o entendimento aqui adotado a alegação da União no sentido do não cabimento de honorários em virtude do pedido da parte de compensar os valores obtidos nestes autos em sede administrativa. É que, na espécie, esta Corte aplica ao caso concreto (inclusive com relação aos honorários) a legislação de regência bem como o sólido entendimento jurisprudencial. Se para obter eventual direito em sede administrativa à parte for imposta obrigação relacionada a desistência da verba sucumbencial, caberá ao interessado se manifestar no sentido que melhor lhe convier.
Deixo de condenar a União em honorários recursais considerando a modificação do paradigma fixado na sentença recorrida.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação de CASTRO, SOBRAL E GOMES ADVOGADOS S.C. para estabelecer que os honorários são devidos sobre o proveito econômico obtido na causa, valor a ser fixado em liquidação, na forma do § 4º, II, do art. 85 do CPC, incidindo sobre ele os percentuais mínimos dos incisos do art.85, § 3º, sob a sistemática prevista no § 5º, ambos do mesmo dispositivo legal.