Apelação/Remessa Necessária Nº 0006262-73.2018.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos pela UNIÃO e FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (Evento 57 integrada no Evento 70) que, nos autos de demanda ajuizada por CESIO FLAVIO CALDAS BRANDÃO em face das ora apelantes, julgou procedentes os pedidos: 1) de anulação das Portarias nº 200/GM/MS de 13 de fevereiro de 2015 e nº 1.180 GM/MS, de 30 de abril de 2018, com a consequente declaração de nulidade dos atos de exoneração ex officio, bem como sua reintegração ao cargo de médico da FUNASA; 2) de condenação ao “pagamento da totalidade de seus vencimentos e vantagens não percebidos desde sua exoneração ex officio/demissão.” (Evento 57).

Na origem, narrou o demandante, ora apelado, ter sido condenado por homicídio, cumprindo atualmente a pena em regime semiaberto. Afirmou ainda que faltou ao trabalho entre o dia 28/04/2005 e 24/11/2005, a fim de ser evitada prisão alegadamente ilegal. Prosseguiu o autor, ora recorrido, alegando ter sido “instaurado PAD em 15/04/2010 para “apurar as faltas ao serviço, sem justificativas, atribuídas ao Servidor CÉSIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO [...] referente ao período entre 28 de abril a 24 de novembro de 2005 [...]”. Sustentou ter sido o devido processo legal violado, em virtude de supostamente ter sido citado para o PAD dia 30/04/2010, mas sem ter sido oportunizada vista do referido processo e tendo sua revelia sido decretada, segundo o demandante. Ao final do PAD, de acordo com o autor, teria sido proferida decisão no sentido de que teria ocorrido abandono de cargo, cabendo a demissão do servidor. No entanto, administrativamente, teria sido reconhecida a prescrição em 28/05/2007, razão pela qual não seria possível a aplicação da referida penalidade. Desse modo, a solução encontrada pela Administração foi exonerar ex officio o servidor, conforme autos do processo administrativo anexado ao processo (Evento 1).

Diante disso, pleiteou o demandante sua reintegração ao cargo de médico junto à FUNASA e o pagamento dos valores atrasados desde o dia de sua exoneração, sustentando: 1) a nulidade do ato que implementou sua exoneração de ofício, na medida em que à época era servidor estável e a exoneração não poderia ser utilizada com fins punitivos; 2) a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista o alegado “cerceamento de defesa sofrido pelo autor em virtude da restrição sofrida por seus advogados para acessarem os autos daquele feito, ocasionando violação aos aludidos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa” (Evento 1).

O magistrado sentenciante julgou procedentes os pedidos do autor, sob os seguintes fundamentos; 1) a Portaria nº 1.180 GM/MS, de 30 de abril de 2018, que determinou a retificação da exoneração para demissão teria violado os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, na medida em que o autor não teria se manifestado previamente em âmbito administrativo; 2) A Administração teria reconhecido a prescrição da pretensão dia 28/05/2007. Como o PAD teria sido instaurado dia 15/04/2010, já não mais poderia ter sido aplicada a pena de demissão; 3) teria havido desvio de finalidade na Portaria nº 200/GM/MS que determinou a exoneração ex officio do demandante, uma vez que o abandono de cargo não está previsto como hipótese de cabimento da exoneração. No entender do magistrado sentenciante, a exoneração foi aplicada como sucedâneo da penalidade de demissão depois de transcorrido o prazo prescricional; 4) seria cabível o pagamento retroativo dos valores deixados de serem recebidos desde sua exoneração; 5) estariam presentes a probabilidade do direito e perigo da demora, razão pela qual foi concedida, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a reintegração do autor ao cargo que exercia e o pagamento retroativo dos valores não recebidos desde a exoneração  (Evento 57).

Em suas razões de apelação, a União alegou que: 1) seria incabível o deferimento da tutela de urgência no presente caso, em virtude da vedação prevista art. 1º da Lei nº 9.494/97, além de ter entendido não caber a concessão de tutela de urgência na sentença; 2) o processo administrativo disciplinar teria ocorrido com observância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa; 3) teria havido o denominado animus abandonandi por parte do recorrido no momento de suas faltas, sendo cabível, na hipótese, a penalidade de demissão, conforme artigo 132, II da lei 8112/90; 4) o prazo prescricional aplicável ao caso seria de 5 anos, diferentemente do afirmado no “Parecer nº 00046/2015/CONJURMS/CGU/AGU, em que se entendeu pela ocorrência da prescrição, em razão do lapso de 02 anos.” Desse modo, o prazo prescricional se encerraria em 28/05/2010, não tendo sido operada a prescrição, em razão de o referido PAD ter sido instaurado dia 15/04/2010; 5) o PAD teria respeitado todas as garantias constitucionais e legais, e o Poder Judiciário não poderia adentrar no mérito administrativo (Evento 74).

Em suas razões de apelação, a FUNASA sustentou que: 1) no PAD teria sido respeitada a ampla defesa, em virtude da nomeação de defensor dativo ao apelado; 2) o período de faltas entre 28/04/2005 e 24/11/2005 configuraria abandono de cargo, razão pela qual “adotou-se a solução recomendada pela Advocacia-Geral da União, nos Pareceres Vinculantes AGU – GQ nº 207 e AGU – GQ nº 211, que é a exoneração ex officio do servidor.”; 3) não caberia a reintegração com o consequente pagamento dos valores deixados de receber desde sua exoneração; 4) em virtude da presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, caberia ao administrado o ônus de comprovar sua ilegalidade, o que não teria acontecido no caso ora analisado; 5) o Poder Judiciário não poderia adentrar no mérito administrativo para rever a decisão objeto de discussão; 6) de acordo com o princípio da legalidade, tendo em vista o período de faltas do apelado, deveria ser reconhecido abandono de cargo e aplicação da penalidade prevista em lei (Evento 76).

Em contrarrazões, o apelado sustentou que: 1) os argumentos apresentados nas apelações teriam sido retóricos e genéricos, portanto, incapazes de infirmar a sentença recorrida; 2) seria possível a concessão da tutela de urgência ao caso, na medida em que estariam presentes os requisitos previstos no artigo 300 do CPC. Além disso, de acordo com o recorrido, não se aplicaria ao caso a vedação prevista no artigo 2-B da lei 9494/97, em razão de a concessão da tutela de urgência não produzir alegadamente vantagem financeira direta, sendo a aludida vantagem apenas uma consequência da medida antecipatória; 3) ratificou as alegações apresentadas na origem e acolhidas pelo juízo sentenciante.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento dos recursos, sustentando que: 1) não seria possível a aplicação da exoneração ex officio como medida de punição ao servidor público; 2) não poderia a portaria datada de 30/04/2018 retificar a exoneração para demissão, na medida em que, desde o dia 28/05/2005 até aquela data, já teria transcorrido o prazo prescricional; 3) a retificação da aludida portaria teria ofendido os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, já que não teria sido oportunizado ao recorrido direito de influência na prática do ato demissional (Evento 5).

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000691534v6 e do código CRC 16848f42.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
Data e Hora: 9/10/2021, às 22:5:0

Apelação/Remessa Necessária Nº 0006262-73.2018.4.02.5001/ES

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. ABANDONO DE CARGO. PENALIDADE DE DEMISSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 132, ii c/c art. 138 da lei 8.112/90. conduta também tipificada como crime. prazo prescricional penal de dois anos. art. 142, §2º da lei 8.112/90. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. desprovimento.

1. A conduta de abandono de cargo público é prevista no art. 132, II da Lei 8.112/90 como ensejadora da penalidade de demissão e, uma vez que se caracteriza também como crime, a teor do art. 323 do Código Penal, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto naquele diploma, conforme regra do art. 142, §2º do Estatuto dos Servidores, sendo desnecessária, para tanto, inclusive, eventual apuração criminal, como entende o eg. STJ (MS: 24826 DF 2018/0334442-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/08/2021; MS: 20857 DF 2014/0048542-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2019).

2. Firmada a premissa de que o prazo prescricional aplicado à infração de abandono de cargo será aquele concernente à esfera penal, a pretensão punitiva estatal será regida pelo prazo de dois anos, a teor do art. 109, VI do CP, na redação vigente à época dos fatos ocorridos na hipótese dos autos.

3. No caso, o apelado faltou ao trabalho no período de 28/04/2005 a 24/11/2005, configurando-se a infração de abandono de cargo no trigésimo primeiro dia após o início das faltas (STJ, RMS: 46699 MA 2014/0262218-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2018).

4. Estando o servidor ausente do labor no período de 28/04/2005 a 24/11/2005, depreende-se que o termo inicial da pretensão punitiva por parte da Administração se iniciou em 28/05/2005, trigésimo primeiro dia da ausência. Aplicável o prazo prescricional de dois anos, a própria Administração Pública reconheceu que a prescrição se consumou em 28/05/2007, dois anos após ter ocorrido o abandono de cargo.

5. Na medida em que o PAD foi instaurado apenas em 15/04/2010, necessário reconhecer que exaurido o prazo de pretensão punitiva da Administração para aplicar a penalidade de demissão ao servidor.

6. A exoneração é uma das causas de vacância do cargo público prevista na Lei 8.112/90, em seu art. 34, cujo rol é taxativo, não possuindo o instituto natureza punitiva, razão pela qual não pode ser aplicado como uma penalidade ao servidor, nem ter sua hipótese de incidência alargada pela Administração Pública (STJ - MS: 10588 DF 2005/0065035-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/09/2014).

7. Conclui-se pela ofensa ao princípio da legalidade a aplicação de instituto da exoneração ex officio ao servidor, quando o art. 132, II da Lei 8.112/90 prevê a penalidade de demissão para tal conduta, havendo, a respeito do tema, recente Enunciado n. 650 de Súmula do eg. STJ, aprovado pela Primeira Seção daquela Corte em 22/09/2021, que espelha tal entendimento ("A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90").

8. Configurada hipótese do art. 132 da Lei nº 8.112/90, taxativo quanto à incidência da pena de demissão, o administrador não tem qualquer margem de discricionariedade em sua aplicação, tratando-se de ato plenamente vinculado.

9. Equivocada a solução adotada pela Administração na hipótese que, ao concluir pela prescrição da pretensão punitiva de demissão, aplicou a exoneração ex officio ao servidor com cunho sancionatório, como forma de retirá-lo dos quadros de pessoal.

10. Escorreita a conclusão do magistrado sentenciante, ao entender que a exoneração ex officio, no caso ora analisado, foi utilizada indevidamente como sucedâneo da pena de demissão, cuja adoção se mostrava inviável em virtude da prescrição da pretensão punitiva, devendo ser mantida a anulação do ato administrativo que aplicou tal penalidade ao servidor, com o ressarcimento dos consectários remuneratórios daí advindos, a teor do art. 28 da Lei 8.112/90.

11. Majoração da verba honorária fixada de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do disposto no artigo 85, §§2º, 3º e §11, do Código de Processo Civil de 2015.

12. Remessa necessária e apelações desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e aos recursos de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2021.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 0006262-73.2018.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos por CESIO FLAVIO CALDAS BRANDAO, pela UNIÃO e pela FUNASA contra o acórdão assim ementado (evento 16, ACOR2):

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. ABANDONO DE CARGO. PENALIDADE DE DEMISSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 132, II C/C ART. 138 DA LEI 8.112/90. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL PENAL DE DOIS ANOS. ART. 142, §2º DA LEI 8.112/90. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO.

1. A conduta de abandono de cargo público é prevista no art. 132, II da Lei 8.112/90 como ensejadora da penalidade de demissão e, uma vez que se caracteriza também como crime, a teor do art. 323 do Código Penal, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto naquele diploma, conforme regra do art. 142, §2º do Estatuto dos Servidores, sendo desnecessária, para tanto, inclusive, eventual apuração criminal, como entende o eg. STJ (MS: 24826 DF 2018/0334442-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/08/2021; MS: 20857 DF 2014/0048542-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2019).

2. Firmada a premissa de que o prazo prescricional aplicado à infração de abandono de cargo será aquele concernente à esfera penal, a pretensão punitiva estatal será regida pelo prazo de dois anos, a teor do art. 109, VI do CP, na redação vigente à época dos fatos ocorridos na hipótese dos autos.

3. No caso, o apelado faltou ao trabalho no período de 28/04/2005 a 24/11/2005, configurando-se a infração de abandono de cargo no trigésimo primeiro dia após o início das faltas (STJ, RMS: 46699 MA 2014/0262218-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2018).

4. Estando o servidor ausente do labor no período de 28/04/2005 a 24/11/2005, depreende-se que o termo inicial da pretensão punitiva por parte da Administração se iniciou em 28/05/2005, trigésimo primeiro dia da ausência. Aplicável o prazo prescricional de dois anos, a própria Administração Pública reconheceu que a prescrição se consumou em 28/05/2007, dois anos após ter ocorrido o abandono de cargo.

5. Na medida em que o PAD foi instaurado apenas em 15/04/2010, necessário reconhecer que exaurido o prazo de pretensão punitiva da Administração para aplicar a penalidade de demissão ao servidor.

6. A exoneração é uma das causas de vacância do cargo público prevista na Lei 8.112/90, em seu art. 34, cujo rol é taxativo, não possuindo o instituto natureza punitiva, razão pela qual não pode ser aplicado como uma penalidade ao servidor, nem ter sua hipótese de incidência alargada pela Administração Pública (STJ - MS: 10588 DF 2005/0065035-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/09/2014).

7. Conclui-se pela ofensa ao princípio da legalidade a aplicação de instituto da exoneração ex officio ao servidor, quando o art. 132, II da Lei 8.112/90 prevê a penalidade de demissão para tal conduta, havendo, a respeito do tema, recente Enunciado n. 650 de Súmula do eg. STJ, aprovado pela Primeira Seção daquela Corte em 22/09/2021, que espelha tal entendimento ("A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90").

8. Configurada hipótese do art. 132 da Lei nº 8.112/90, taxativo quanto à incidência da pena de demissão, o administrador não tem qualquer margem de discricionariedade em sua aplicação, tratando-se de ato plenamente vinculado.

9. Equivocada a solução adotada pela Administração na hipótese que, ao concluir pela prescrição da pretensão punitiva de demissão, aplicou a exoneração ex officio ao servidor com cunho sancionatório, como forma de retirá-lo dos quadros de pessoal.

10. Escorreita a conclusão do magistrado sentenciante, ao entender que a exoneração ex officio, no caso ora analisado, foi utilizada indevidamente como sucedâneo da pena de demissão, cuja adoção se mostrava inviável em virtude da prescrição da pretensão punitiva, devendo ser mantida a anulação do ato administrativo que aplicou tal penalidade ao servidor, com o ressarcimento dos consectários remuneratórios daí advindos, a teor do art. 28 da Lei 8.112/90.

11. Majoração da verba honorária fixada de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do disposto no artigo 85, §§2º, 3º e §11, do Código de Processo Civil de 2015.

12. Remessa necessária e apelações desprovidas.

Em suas razões recursais (Evento 23), o autor CESIO FLAVIO CALDAS BRANDAO aduz, em síntese, que o acórdão recorrido padeceria de omissão por não ter se pronunciado, expressamente, sobre os motivos para a pequena majoração (2%) dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC). Afirma que tal percentual seria desproporcional à complexidade da matéria, que envolveria diversas áreas do Direito (Constitucional, Penal, Administrativo, Previdenciário), e ao trabalho adicional realizado pelo advogado, em sede recursal, em razão da elaboração de contrarrazões e sustentação oral, a qual, conquanto não tenha sido realizada, teria exigido preparação do patrono enquanto aguardava deferimento.

A União, em suas razões recursais (Evento 28), aduz, em síntese, que, restando demonstrado que “o autor é servidor da FUNASA, órgão representado pela Procuradoria Seccional Federal, faz-se mister que seja reconhecida a patente ilegitimidade passiva da União para figurar no feito, independentemente de tal tema ter sido apreciado pelo Juízo sentencial”. 

Por sua vez, a FUNASA, em suas razões, requer sejam sanadas as omissões no acórdão recorrido, alegando, em síntese, que: 1) haveria óbice à condenação ao pagamento retroativo dos vencimentos desde a data da demissão (18/02/2015), vez que o autor estaria impossibilitado de comparecer à repartição pois, desde 23/05/2009, cumpriria pena em regime fechado; 2) a condenação do autor a 56 (cinquenta e seis) anos de prisão implicaria perda do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, b, do Código Penal. 

Em contrarrazões (Evento 33), a União, preliminarmente, requer o não conhecimento dos embargos de declaração do autor, pois não teria sido apontada, objetivamente, qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material que ensejasse o manejo do recurso, nos termos do art. 1022 do CPC. No mérito, argumenta apenas que “os honorários foram fixados da forma correta”.

Em contrarrazões (Evento 41), a FUNASA defende que não haveria omissões, contradições ou obscuridades a serem sanadas no acórdão embargado, objetivando os recorrentes, pela via inadequada, a reanálise do mérito através de seus respectivos embargos de declaração.

Por fim, o autor, em contrarrazões (Eventos 47 e 50), pugna pelo não conhecimento dos recurso da União e da FUNASA, ante a ausência de cabimento para sua interposição, nos termos do artigo 1.022, do CPC. No mérito, argumenta, em síntese, que: 1) não obstante tratar-se de matéria de ordem pública, a ilegitimidade passiva da União já teria sido analisada pelo juízo sentenciante, sem oposição do ente federativo, razão pela qual a questão teria sido atingida pela preclusão pro judicato, não cabendo sua rediscussão neste momento do processo, sob risco de violação aos princípios da boa-fé processual, da cooperação e da duração razoável do processo; 2) sendo o ato controvertido (portaria de exoneração) emanado de órgão da administração pública federal direta, restaria configurada a legitimidade da União para figurar no polo passivo da demanda.

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

Apelação/Remessa Necessária Nº 0006262-73.2018.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de decisão constante no evento 125, despadec 7, em que o e. Relator, Ministro Mauro Campbell Marques, em 01.02.2023, com fundamento no “art. 932, V, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ”, conheceu do agravo “para dar provimento ao recurso especial para acolher a alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC e anular o acórdão proferido nos embargos de declaração, determinando novo julgamento para enfrentar e esclarecer as questões postas acima, (...)”.

Eis a fundamentação esposada pelo e. Ministro Relator, verbis:

A irresignação merece acolhida.

A parte recorrente opôs embargos de declaração alegando que "A sentença, ora confirmada pelo acórdão recorrido, como consequência da anulação do processo administrativo disciplinar, condenou as rés a reintegrá-lo ao cargo de médico no quadro de Pessoal da FUNASA em que estava anteriormente lotado, bem como ao pagamento da totalidade de seus vencimentos e vantagens não percebidos desde sua exoneração ex officio/demissão, sem, no entanto, fazer qualquer ressalva às consequências da penalidade criminal que, imposta à parte autora, o impedia de trabalhar já que o mesmo cumpriu pena em regime fechado e a perda do cargo público como efeito da sentença penal condenatória. Afinal, conforme exposto na própria petição inicial e como comprovam os documentos constantes do EVENTO 1, OUT 07 e OUT 20, o autor foi condenado criminalmente por homicídio qualificado e condenado a cumprir a pena de 56 anos de prisão em regime fechado, conforme sentença prolatada em 10/03/2003, tendo cumprido a referida pena da seguinte forma..." (fls. 2360-2361 e-STJ) [...] "É de ver-se, portanto, que a parte autora, como condenado criminalmente, esteve em cumprimento depena em regime fechado desde 23/05/2009, pelo que há óbice a que o MM. Juízo reconheça a necessidade de pagamento de vencimentos atrasados em todo o período a partir da data de demissão (18/02/2015), simplesmente porque este não poderia estar na repartição executando suas atividades. Haveria, portanto, um enriquecimento sem justa causa da parte autora, já que segundo a sentença, ora confirmada pelo acórdão recorrido, a parte autora deveria receber os seus vencimentos retroativos a partir de18/02/2015, mesmo que o mesmo estivesse impossibilitado de trabalhar na repartição por estar cumprido penalidade criminal." [...] "Ademais, o acórdão recorrido também não considerou a situação fática constante nos autos de que aparte autora foi condenada a pena de 56 anos de prisão e que tal fato implica na perda do cargo público perante a entidade, nos termos do que reconhece o próprio Código Penal quando determina como efeito decorrente da sentença penal condenatória a perda do cargo público quando o servidor público é condenado a pena superior a 4 (quatro) anos de prisão, in verbis..."; [...] "Diante de todo o exposto, a pretensão da entidade é que o acórdão ora embargado, ao examinar a situação fática não examinada pelos eméritos julgadores, considerem que a sentença ora mantida não impede que a entidade NÃO pague vencimentos ao autor no período em que o mesmo estava preso e impossibilitado de prestar serviços na repartição, nos termos do art. 884 do CC/2002 e do princípio da vedação ao enriquecimento sem justa causa, bem como que a mesma sentença não seja obstáculo a entidade proceda à declaração de perda do cargo da parte autora em virtude dos efeitos da sentença penal condenatória superior(bem superior) a 4 anos que lhe foi imposta, tal como determina o art. 92, I, b) do Código Penal." (fl. 2361 e-STJ)

O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, em sede de aclaratórios, assentou que: "No mais, quanto aos demais supostos vícios apontados pelos embargantes, cabe registrar que inexiste omissão, contradição, obscuridade ou erro material, uma vez que, pela leitura do inteiro teor do acórdão embargado, depreende-se que este apreciou devidamente a matéria em debate, analisando de forma exaustiva, clara e objetiva as questões relevantes para o deslinde da controvérsia." (fl. 2434 e-STJ)

Com efeito, o Tribunal de Justiça fez menção genérica quanto aos pontos relevantes apresentados nos aclaratórios. Destarte, é de se reconhecer a deficiência na prestação jurisdicional e a consequente violação ao art. 1.022 do CPC/2015.

Ressalte-se que a ausência de manifestação/esclarecimento da Corte a quo sobre tais questões inviabiliza o conhecimento do recurso especial quanto a elas em razão da ausência de prequestionamento.

É cedido que os embargos de declaração são a via adequada para levar a conhecimento do Tribunal as questões tidas por omissas, obscuras ou contraditórias, sobretudo quando a manifestação sobre tais questões for relevante para o deslinde da controvérsia, tal qual ocorreu no caso dos autos.

Caracterizado o vício de omissão, error in procedendo, forçoso reconhecer a ofensa ao comando normativo inserto no art. 1.022 do CPC/2015, e, por conseguinte, a necessidade de anulação do aresto para que outro seja proferido, em novo julgamento na origem (v.g.: AgRg no REsp 1376741/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 07/10/2013).

A propósito:

(...).

O julgado, de relatoria do Desembargador Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, que deu origem aos embargos de declaração interpostos por CESIO FLAVIO CALDAS BRANDAO, pela UNIÃO e pela Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, restou assim ementado: (evento 16, ACOR2): 

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. ABANDONO DE CARGO. PENALIDADE DE DEMISSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 132, II C/C ART. 138 DA LEI 8.112/90. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL PENAL DE DOIS ANOS. ART. 142, §2º DA LEI 8.112/90. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO.

1. A conduta de abandono de cargo público é prevista no art. 132, II da Lei 8.112/90 como ensejadora da penalidade de demissão e, uma vez que se caracteriza também como crime, a teor do art. 323 do Código Penal, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto naquele diploma, conforme regra do art. 142, §2º do Estatuto dos Servidores, sendo desnecessária, para tanto, inclusive, eventual apuração criminal, como entende o eg. STJ (MS: 24826 DF 2018/0334442-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/08/2021; MS: 20857 DF 2014/0048542-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2019).

2. Firmada a premissa de que o prazo prescricional aplicado à infração de abandono de cargo será aquele concernente à esfera penal, a pretensão punitiva estatal será regida pelo prazo de dois anos, a teor do art. 109, VI do CP, na redação vigente à época dos fatos ocorridos na hipótese dos autos.

3. No caso, o apelado faltou ao trabalho no período de 28/04/2005 a 24/11/2005, configurando-se a infração de abandono de cargo no trigésimo primeiro dia após o início das faltas (STJ, RMS: 46699 MA 2014/0262218-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2018).

4. Estando o servidor ausente do labor no período de 28/04/2005 a 24/11/2005, depreende-se que o termo inicial da pretensão punitiva por parte da Administração se iniciou em 28/05/2005, trigésimo primeiro dia da ausência. Aplicável o prazo prescricional de dois anos, a própria Administração Pública reconheceu que a prescrição se consumou em 28/05/2007, dois anos após ter ocorrido o abandono de cargo.

5. Na medida em que o PAD foi instaurado apenas em 15/04/2010, necessário reconhecer que exaurido o prazo de pretensão punitiva da Administração para aplicar a penalidade de demissão ao servidor.

6. A exoneração é uma das causas de vacância do cargo público prevista na Lei 8.112/90, em seu art. 34, cujo rol é taxativo, não possuindo o instituto natureza punitiva, razão pela qual não pode ser aplicado como uma penalidade ao servidor, nem ter sua hipótese de incidência alargada pela Administração Pública (STJ - MS: 10588 DF 2005/0065035-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/09/2014).

7. Conclui-se pela ofensa ao princípio da legalidade a aplicação de instituto da exoneração ex officio ao servidor, quando o art. 132, II da Lei 8.112/90 prevê a penalidade de demissão para tal conduta, havendo, a respeito do tema, recente Enunciado n. 650 de Súmula do eg. STJ, aprovado pela Primeira Seção daquela Corte em 22/09/2021, que espelha tal entendimento ("A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90").

8. Configurada hipótese do art. 132 da Lei nº 8.112/90, taxativo quanto à incidência da pena de demissão, o administrador não tem qualquer margem de discricionariedade em sua aplicação, tratando-se de ato plenamente vinculado.

9. Equivocada a solução adotada pela Administração na hipótese que, ao concluir pela prescrição da pretensão punitiva de demissão, aplicou a exoneração ex officio ao servidor com cunho sancionatório, como forma de retirá-lo dos quadros de pessoal.

10. Escorreita a conclusão do magistrado sentenciante, ao entender que a exoneração ex officio, no caso ora analisado, foi utilizada indevidamente como sucedâneo da pena de demissão, cuja adoção se mostrava inviável em virtude da prescrição da pretensão punitiva, devendo ser mantida a anulação do ato administrativo que aplicou tal penalidade ao servidor, com o ressarcimento dos consectários remuneratórios daí advindos, a teor do art. 28 da Lei 8.112/90.

11. Majoração da verba honorária fixada de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do disposto no artigo 85, §§2º, 3º e §11, do Código de Processo Civil de 2015.

12. Remessa necessária e apelações desprovidas. 

Em seus embargos de declaração (Evento 23), o autor CESIO FLAVIO CALDAS BRANDÃO aduz, em síntese, que o acórdão recorrido padeceria de omissão por não ter se pronunciado, expressamente, sobre os motivos para a pequena majoração (2%) dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil. Afirma que tal percentual seria desproporcional à complexidade da matéria, que envolveria diversas áreas do Direito (Constitucional, Penal, Administrativo, Previdenciário), e ao trabalho adicional realizado pelo advogado, em sede recursal, em razão da elaboração de contrarrazões e sustentação oral, a qual, conquanto não tenha sido realizada, teria exigido preparação do patrono enquanto aguardava deferimento.

A União, em suas razões (Evento 28), aduz, em síntese, que, restando demonstrado que “o autor é servidor da FUNASA, órgão representado pela Procuradoria Seccional Federal, faz-se mister que seja reconhecida a patente ilegitimidade passiva da União para figurar no feito, independentemente de tal tema ter sido apreciado pelo Juízo sentencial”.

Por sua vez, a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA (evento 35), em suas razões, requer sejam sanadas as omissões no acórdão recorrido, alegando, em síntese, que: (i) "A sentença, ora confirmada pelo acórdão recorrido, como consequência da anulação do processo administrativo disciplinar, condenou as rés a reintegrá-lo ao cargo de médico no quadro de Pessoal da FUNASA em que estava anteriormente lotado, bem como ao pagamento da totalidade de seus vencimentos e vantagens não percebidos desde sua exoneração ex officio/demissão, sem, no entanto, fazer qualquer ressalva às consequências da penalidade criminal que, imposta à parte autora, o impedia de trabalhar já que o mesmo cumpriu pena em regime fechado e a perda do cargo público como efeito da sentença penal condenatória. Afinal, conforme exposto na própria petição inicial e como comprovam os documentos constantes do EVENTO 1, OUT 07 e OUT 20, o autor foi condenado criminalmente por homicídio qualificado e condenado a cumprir a pena de 56 anos de prisão em regime fechado, conforme sentença prolatada em 10/03/2003, tendo cumprido a referida pena da seguinte forma..." (ii) (...) "É de ver-se, portanto, que a parte autora, como condenado criminalmente, esteve em cumprimento depena em regime fechado desde 23/05/2009, pelo que há óbice a que o MM. Juízo reconheça a necessidade de pagamento de vencimentos atrasados em todo o período a partir da data de demissão (18/02/2015), simplesmente porque este não poderia estar na repartição executando suas atividades. Haveria, portanto, um enriquecimento sem justa causa da parte autora, já que segundo a sentença, ora confirmada pelo acórdão recorrido, a parte autora deveria receber os seus vencimentos retroativos a partir de18/02/2015, mesmo que o mesmo estivesse impossibilitado de trabalhar na repartição por estar cumprido penalidade criminal." (iii) (...) "Ademais, o acórdão recorrido também não considerou a situação fática constante nos autos de que aparte autora foi condenada a pena de 56 anos de prisão e que tal fato implica na perda do cargo público perante a entidade, nos termos do que reconhece o próprio Código Penal quando determina como efeito decorrente da sentença penal condenatória a perda do cargo público quando o servidor público é condenado a pena superior a 4 (quatro) anos de prisão, in verbis..."; (iv) "Diante de todo o exposto, a pretensão da entidade é que o acórdão ora embargado, ao examinar a situação fática não examinada pelos eméritos julgadores, considerem que a sentença ora mantida não impede que a entidade NÃO pague vencimentos ao autor no período em que o mesmo estava preso e impossibilitado de prestar serviços na repartição, nos termos do art. 884 do CC/2002 e do princípio da vedação ao enriquecimento sem justa causa, bem como que a mesma sentença não seja obstáculo a entidade proceda à declaração de perda do cargo da parte autora em virtude dos efeitos da sentença penal condenatória superior(bem superior) a 4 anos que lhe foi imposta, tal como determina o art. 92, I, b) do Código Penal." (fl. 2361 e-STJ).

Contrarrazões apresentadas pela UNIÃO no evento 33, pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA no evento 41 e por CESIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO nos eventos 47 e 50.

No julgamento dos embargos de declaração interpostos, esta E. 5ª Turma Especializada decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração do autor, para sanar omissão quanto aos critérios de fixação dos honorários advocatícios, porém, sem efeitos infringentes, e negar provimento aos recursos da UNIÃO e da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, conforme julgado assim ementado, de relatoria do Desembargador Aluisio Gonçalves de Castro Mendes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ABANDONO DE CARGO. PENALIDADE DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DE 2%. ART.85, §11. OMISSÃO SANADA NO TOCANTE À FUNDAMENTAÇÃO DO QUANTUM ARBIRTRADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INVALIDAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO EDITADO PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE. LEGITIMIDADE VERIFICADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL DOS DEMAIS VÍCIOS APONTADOS PELOS EMBARGANTES. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSOS INTERPOSTOS PELOS RÉUS DESPROVIDOS.

1. O artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca, como hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, a omissão, a obscuridade, a contradição e o erro material.

2. Com vistas à justa valoração do trabalho desenvolvido pelo patrono do autor, ora embargante, buscando-se evitar o enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico, e considerando os parâmetros enumerados nos incisos do artigo 85, §2º, do CPC, em especial a natureza e a importância da causa (inciso III), o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (inciso IV), deve ser mantida a majoração dos honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

3. A legitimidade ad causam é condição da ação e, na qualidade de matéria de ordem pública, é passível de apreciação de ofício pelo magistrado, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado (art. 485, VI e §3º, do CPC), não sendo atingida pela preclusão. Nesse diapasão, há entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que as matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão, desde que, sobre elas, não tenha havido pronunciamento anterior do juízo.

4. Não obstante a possibilidade de análise da legitimidade da União em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo órgão julgador, deve-se registrar que tal controvérsia foi inaugurada apenas por ocasião da interposição de embargos de declaração pelo ente federativo, o qual, até então, jamais questionara a pertinência de sua inclusão no polo passivo da demanda, seja em sede de contestação, seja nas razões de apelação. Logo, não há que se falar em omissão do julgado. Ainda que assim não fosse, tratando-se de ação que objetiva a invalidação de ato administrativo editada pelo Gabinete do Ministro da Saúde (Portaria n. 200, de 13/02/2015), órgão integrante da Administração Pública direta federal, resta justificada a permanência da União no polo passivo da presente demanda.

5. No mais, quanto aos demais supostos vícios apontados pelos embargantes, cabe registrar que inexiste omissão, contradição, obscuridade ou erro material, uma vez que, pela leitura do inteiro teor do acórdão embargado, depreende-se que este apreciou devidamente a matéria em debate, analisando de forma exaustiva, clara e objetiva as questões relevantes para o deslinde da controvérsia.  Nota-se, pois, que os embargantes pretendem, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar qualquer dos mencionados vícios. Ressaçte-se que somente em hipóteses excepcionais pode-se emprestar efeitos infringentes aos embargos de declaração, não sendo este o caso dos presentes embargos de declaração.

6. Dado parcial provimento aos embargos de declaração do autor, para sanar omissão quanto aos critérios para majoração dos honorários advocatícios, porém, sem efeitos infringentes, e negado provimento aos recursos da União e da FUNASA.

A UNIÃO e a Fundação Nacional de Saúde – FUNASA interpuseram Recurso Especial nos eventos 67 e 82, respectivamente, os quais foram inadmitidos, conforme eventos 99 e 101.

A Fundação Nacional de Saúde – FUNASA interpôs agravo de decisão denegatória de recurso especial no evento 113, cuja decisão determinou a anulação do acórdão proferido nos embargos de declaração, determinando novo julgamento por esta E. 5ª Turma Especializada.

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

VOTO

I - O acórdão embargado apresenta omissão se não tratou de teses concernentes à impossibilidade de condenação ao pagamento retroativo dos vencimentos desde a data da demissão, cujo ato foi anulado em razão da ocorrência de prescrição, uma vez que o autor estaria impossibilitado de comparecer à entidade da qual fazia parte, pois, desde 23.05.2009, cumpriria pena em regime fechado; bem como de reintegração ao cargo, tendo em vista que a condenação do autor a 56 (cinquenta e seis) anos de prisão implicaria perda do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, b, do Código Penal.

II - Demonstrado que o servidor estava impossibilitado de comparecer à entidade para exercer seu trabalho, uma vez preso em razão de condenação criminal transitada em julgado, cumprindo pena de 56 (cinquenta e seis) anos de reclusão em regime inicial fechado, o pagamento de verba salarial referente a esse período em que esteve na prisão, configura enriquecimento sem causa, uma vez que não houve contraprestação funcional.

III – A reprimenda imposta, estabelecida para cumprimento em regime inicial fechado, ressalta incompatível com o exercício de qualquer cargo público, uma vez que, obrigatoriamente, impõe-se o recolhimento junto ao Complexo Penitenciário.

IV - A reintegração do ora autor ao cargo de médico no quadro de Pessoal da FUNASA em que estava anteriormente lotado deve ser mantida; não sendo a alegação de que a condenação do autor à 56 (cinquenta e seis) anos de prisão implicaria perda do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, b, do Código Penal, capaz de influenciar na apreciação da presente controvérsia, pois é possível que um mesmo fato repercuta nas instâncias administrativa, cível e penal e que, em cada uma delas, o julgamento possa ser distinto, haja vista a independência das esferas consagrada no art. 37 § 4º, da Constituição da República.

Cumpre destacar, preliminarmente que, diante do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão exarada pelo Ministro Mauro Campbell Marques, em 01.02.2023, no julgamento do agravo de decisão de inadmissão de recurso especial interposto pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, os presentes autos retornaram a esta Corte Regional para fins de renovação do julgamento dos embargos de declaração interpostos apenas pela referida entidade.

Feitas essas breves considerações, passo a enfrentar a questão propriamente dita. 

Conforme relatado, foram interpostos embargos de declaração pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA para suprir omissões do acórdão recorrido, prolatado em 24.02.2022 (evento 60), por não ter tratado, em tese, das seguintes questões: I) haveria óbice à condenação ao pagamento retroativo dos vencimentos desde a data da demissão (18.02.2015), vez que o autor estaria impossibilitado de comparecer à repartição pois, desde 23.05.2009, cumpriria pena em regime fechado; II) a condenação do autor a 56 (cinquenta e seis) anos de prisão implicaria perda do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, b, do Código Penal.

Analisando os fundamentos dos embargos de declaração, verifica-se que, efetivamente, não foi apreciada a questão em sua completude, pelo que se faz necessário reconhecer a omissão de fundamentação.

Passo, pois, a sanar a apontada omissão nos termos a seguir.

Inicialmente, deve ser mencionado que efetivamente foi omisso o julgamento quanto à tese de que haveria “óbice à condenação ao pagamento retroativo dos vencimentos desde a data da demissão (18.02.2015), vez que o autor estaria impossibilitado de comparecer à repartição pois, desde 23.05.2009, cumpriria pena em regime fechado”.

Compulsando os autos, verifica-se que, de fato, o acórdão recorrido (evento 16), ao reconhecer a impossibilidade de aplicação da penalidade de demissão por abandono de cargo, em razão da ocorrência de prescrição, bem como a nulidade do ato administrativo que aplica exoneração de ofício ao servidor por abandono de cargo, uma vez que não prevista tal hipótese no rol do artigo 34 da lei 8.112-90, determinou que a entidade pague vencimentos ao autor no período em que o mesmo estava preso e impossibilitado de prestar serviços na repartição.

No que diz respeito ao pagamento dos valores atrasados, o art. 28 da Lei 8.112-90 dispõe que a reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

Contudo, ainda que se considere que a impossibilidade de aplicação da penalidade de demissão por abandono de cargo, em razão da ocorrência de prescrição, bem como que a anulação do ato de exoneração tenha como consequência a reintegração do servidor ao serviço público, com o pagamento dos vencimentos atrasados, em respeito ao restitutio in integrum, no caso em apreço, demonstrado que o servidor estava impossibilitado de comparecer à entidade para exercer seu trabalho, uma vez preso em razão de condenação criminal transitada em julgado, cumprindo pena de 56 (cinquenta e seis) anos, em regime inicial fechado, o pagamento de verba salarial referente à esse período em que esteve na prisão, configuraria enriquecimento sem causa, uma vez que não houve contraprestação funcional.

Vale dizer que, o ora autor, acaso não tivesse sofrido a penalidade de demissão, ainda assim, em razão da reprimenda que lhe foi imposta, estabelecida para cumprimento em regime inicial fechado, ressalta incompatível com o exercício de qualquer cargo público, vez que, obrigatoriamente, haveria de permanecer recolhido junto ao sistema penitenciário. Assim, estando impossibilitado de exercer seu ofício, não faz jus a receber os vencimentos pretéritos, já que esses estão vinculados ao serviço prestado.

De igual modo, foi omisso o julgamento quanto à tese de que a condenação do autor a 56 (cinquenta e seis) anos de prisão implicaria perda do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, b, do Código Penal. No entanto, o referido argumento não enseja a modificação do julgado.

A reintegração do ora autor ao cargo de médico no quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA em que estava anteriormente lotado, em razão da nulidade dos atos de exoneração ex officio e demissão do autor, deve ser mantida, conforme estabelecido no voto condutor do julgado, não sendo a alegação de que a condenação do autor à 56 (cinquenta e seis) anos de prisão implicaria perda do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, b, do Código Penal, capaz de influenciar na apreciação da presente controvérsia, pois é possível que um mesmo fato repercuta nas instâncias administrativa, cível e penal e que, em cada uma delas, o julgamento possa ser distinto, haja vista a independência das esferas consagrada em patamar constitucional, no art. 37 § 4º.

Por conseguinte, agregados fundamentos ao julgado, há a supressão de omissão, com o provimento dos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes, para que, embora mantida a reintegração do ora autor ao cargo de médico no quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA em que estava anteriormente lotado, em razão da nulidade dos atos de exoneração ex officio e demissão do autor, seja afastado o pagamento dos vencimentos referentes ao período em que esteve preso por condenação transitada em julgado, em regime fechado, por absoluta impossibilidade de cumprimento da prestação funcional, nos termos do art. 884 do Código Civil e do princípio da vedação ao enriquecimento sem justa causa.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração para suprir a omissão apontada e conferindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001577342v5 e do código CRC e3de6bf1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 5/9/2023, às 21:2:48

Apelação/Remessa Necessária Nº 0006262-73.2018.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO e por CÉSIO FLÁVIO CÉSIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO, de acórdão que, por unanimidade, deu provimento aos embargos de declaração para suprir a omissão apontada e conferindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REINTEGRAÇÃO AO CARGO. DEMISSÃO ANULADA. INDEPENDÊNCIA ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. AFASTADO EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO FUNCIONAL. CONDENAÇÃO CRIMINAL REGIME FECHADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS.

I - O acórdão embargado apresenta omissão se não tratou de teses concernentes à impossibilidade de condenação ao pagamento retroativo dos vencimentos desde a data da demissão, cujo ato foi anulado em razão da ocorrência de prescrição, uma vez que o autor estaria impossibilitado de comparecer à entidade da qual fazia parte, pois, desde 23.05.2009, cumpriria pena em regime fechado; bem como de reintegração ao cargo, tendo em vista que a condenação do autor a 56 (cinquenta e seis) anos de prisão implicaria perda do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, b, do Código Penal.

II - Demonstrado que o servidor estava impossibilitado de comparecer à entidade para exercer seu trabalho, uma vez preso em razão de condenação criminal transitada em julgado, cumprindo pena de 56 (cinquenta e seis) anos de reclusão em regime inicial fechado, o pagamento de verba salarial referente à esse período em que esteve na prisão, configura enriquecimento sem causa, uma vez que não houve contraprestação funcional.

III – A reprimenda imposta, estabelecida para cumprimento em regime inicial fechado, ressalta incompatível com o exercício de qualquer cargo público, uma vez que, obrigatoriamente, impõe-se o recolhimento junto ao Complexo Penitenciário.

IV - A reintegração do ora autor ao cargo de médico no quadro de Pessoal da FUNASA em que estava anteriormente lotado deve ser mantida; não sendo a alegação de que a condenação do autor à 56 (cinquenta e seis) anos de prisão implicaria perda do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, b, do Código Penal, capaz de influenciar na apreciação da presente controvérsia, pois é possível que um mesmo fato repercuta nas instâncias administrativa, cível e penal e que, em cada uma delas, o julgamento possa ser distinto, haja vista a independência das esferas consagrada no art. 37 § 4º, da Constituição da República.

V – Embargos de declaração providos, com atribuição de excepcionais efeitos infringentes. – evento 136.

Os primeiros embargos de declaração foram interpostos pela UNIÃO, no evento 142, em cujas razões apontou a existência de omissão no julgado, “no que diz respeito à pertinência subjetiva em figurar como parte, em vista da ilegitimidade passiva da UNIÃO, matéria cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, (...)”.

No ponto, assevera que “(...) FUNASA, fundação pública federal, dotada de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, patrimonial e financeira, quadro de pessoal e patrimônio próprios, constitui-se parte legítima para responder de per si pelas demandas ajuizadas por seus servidores, estando regularmente representada nos autos. Assim sendo, somente a FUNASA tem legitimidade para integrar a relação processual. O autor manteve vínculo jurídico exclusivamente com a aludida fundação pública. Em consequência, deve-se afastar, pelas mesmas razões, a legitimidade da UNIÃO para figurar no polo passivo desta demanda, já que não foi a pessoa jurídica que estabeleceu o vínculo funcional com o autor.”.

Para requerer, por fim, que “sejam recebidos e providos os presentes Embargos de Declaração, inclusive com efeitos infringentes, para suprir a omissão apontada e, consequentemente, declarar a sua ilegitimidade passiva ad causam, com a sua exclusão do feito, nos termos do art. 485 inc. VI c/c §3º do CPC.”.

Contrarrazões ofertadas por CÉSIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO no evento 148 em que pretende (i) seja negado provimento aos embargos de declaração opostos pela União no evento n. 142, porquanto o acórdão de evento n. 136 encontra-se devidamente fundamentado e não contém vício de omissão; (ii) seja a embargante condenada ao pagamento de multa em montante entre 1% (um por cento) e 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa em favor do embargado, ante o caráter manifestamente protelatório dos aclaratórios por ela opostos (art. 81, caput, c/c art. 1.026, § 2º, ambos do CPC).

Os segundos embargos foram interpostos por CÉSIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO no evento 149, nos quais sustenta a existência de vício de omissão, ante a ausência de manifestação na decisão embargada sobre as seguintes questões: “(i) o embargante, a partir de 18.07.2016, passou a cumprir pena em regime semiaberto (autos originários, evento 1, OUT1, p. 4, e OUT7); (ii) a ilegal exoneração ex officio do embargante remonta à data de 13.12.2015 (autos originários, evento 1, OUT1, p. 3, e OUT9); (iii) a (também ilegal) conversão da exoneração ex officio do embargante em demissão remonta à data de 30.04.2018 (autos originários, evento 47, PED LIMINAR/ANT TUTE1, p. 2, e OUT e ANEXO3); (iv) desde o momento em que passou a cumprir pena em regime semiaberto (18.07.2016), o embargante podia retornar ao trabalho, retomando as atribuições do cargo público, de provimento efetivo (e já estável), que ocupava junto ao quadro de pessoal da Fundação Nacional de Saúde (Funasa), não o tendo feito em virtude das mencionadas ilegalidades contra si praticadas pela Administração Pública.”.

Aduz, ainda, a existência de omissão no julgado ao “manifestar-se apenas quanto ao pagamento de verbas salariais referentes ao período em que o embargante encontrava-se em regime fechado, sem nada mencionar quanto ao período em que o embargante já estava no regime semiaberto (a partir de 18.07.2016).”.

Assim, requer “seja conhecido e provido o presente recurso de embargos de declaração, a fim de sanar omissão consistente na determinação do pagamento das verbas salariais pretéritas referentes ao período em que o embargante passou a cumprir pena em regime semiaberto (18.07.2016) e no qual efetivamente foi reintegrado a seu cargo (05.08.2022). Afinal, não fosse a sucessão de atos ilegais cometidos pela Administração Pública, o embargante, por todo esse período, poderia ter trabalhado no pleno exercício das atribuições de seu cargo público.”.

Por fim, pretende sejam questionados os seguintes dispositivos legais: “(i) O art. 28 da Lei n. 8.112/1990 é citado diversas vezes ao longo desta demanda e, mais recentemente, no voto do Desembargador Federal Relator (evento n. 136, RELVOTO2), considerando existir, na solução do presente caso, aparente violação a esse dispositivo de lei; (ii) A impossibilidade de se discutir, nesta fase processual, a suposta tese de enriquecimento sem causa do embargante ao perceber valores retroativos porque se trata de matéria preclusa, como já sustentada anteriormente nestes autos (evento n. 50, CONTRAZ1) e não rebatida pelo juízo; (iii) Em virtude da impossibilidade de discussão da tese mencionada na alínea anterior, a violação aos arts. 505, caput, e 507 do CPC, que, respectivamente, vedam ao juiz decidir novamente as questões decididas relativas à mesma lide e veda às partes discutir questões sobre as quais já se operou a preclusão, discussões essas realizadas no evento n. 50, CONTRAZ1, e não rebatidas pelo juízo; (iv) Considerando inexistir enriquecimento sem causa, a suposta violação ao art. 884 do Código Civil, rechaçando a discussão inaugurada pela Funasa apenas em sede de embargos de declaração (evento n. 35), nada tendo suscitado a respeito na contestação e na apelação, como anteriormente mencionado.”.

Contrarrazões ofertadas pelo FUNDO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA no Evento 155 e pela UNIÃO no evento 158.

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

VOTO

I - Os embargos de declaração estão disciplinados no artigo 1022 do Código de Processo Civil, que prevê o seu cabimento nos casos de omissão, contradição ou obscuridade porventura existentes no julgado, bem como para corrigir erro material.

II - Não está caracterizada a existência de omissão no julgado, sob a alegação que deixou de analisar o argumento referente “à pertinência subjetiva em figurar como parte, em vista da ilegitimidade passiva da UNIÃO, matéria cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, (...)””, tendo em vista que a questão foi devidamente e fundamentadamente enfrentada por esta E. 5ª Turma Especializada, no julgamento dos primeiros embargos de declaração interpostos pela UNIÃO.

III – Inexiste o vício de omissão apontado se ficou esclarecida a tese consistente no óbice à condenação ao pagamento retroativo dos vencimentos desde a data da demissão (18.02.2015), em razão da incompatibilidade do autor em comparecer ao trabalho enquanto em cumprimento de pena em regime fechado.

IV – Demonstrado que o recorrente iniciou o cumprimento de regime semiaberto em 18.07.2016, o qual caracteriza-se pela possibilidade de exercer trabalho externo durante o dia, conforme artigo 35, § 2º, do Código Penal, faz jus ao recebimento dos vencimentos pretéritos a partir da referida data.

V - A verdadeira ratio do Enunciado nº 98 da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é permitir que os embargos de declaração fundem-se também na intenção de prequestionar a matéria que possa vir a ser objeto de recurso excepcional, mas nunca apenas nisso, uma vez que o seu provimento está condicionado, antes de tudo, à adequação a uma das hipóteses enumeradas na lei processual civil, sem o que não haverá questão a ser esclarecida por esta via.

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO e por CÉSIO FLÁVIO CÉSIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO, de acórdão que, por unanimidade, deu provimento aos embargos de declaração para suprir a omissão apontada e conferindo-lhes excepcionais efeitos infringentes.

Em relação ao primeiro recurso integrativo, interposto pela UNIÃO, não vislumbro a existência de omissão no julgado “no que diz respeito à pertinência subjetiva em figurar como parte, em vista da ilegitimidade passiva da UNIÃO, matéria cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, (...)”. Ressalte-se que tal questão já foi devidamente enfrentada e apreciada por esta E. 5ª Turma Especializada, no julgamento dos primeiros embargos de declaração interpostos que, por unanimidade negou provimento aos embargos de declaração interpostos pela UNIÃO, conforme trecho do voto condutor do julgado transcrito a seguir:

No tocante à alegação de ilegitimidade passiva da UNIÃO, passa-se a tecer algumas considerações. 

A legitimidade ad causam é condição da ação e, na qualidade de matéria de ordem pública, é passível de apreciação de ofício pelo magistrado, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado (art. 485, VI e §3º, do CPC), não sendo atingida pela preclusão.

Sobre o tema, convém transcrever as lições do ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior:

“A preclusão, sobretudo a temporal, está intrinsecamente relacionada com a disponibilidade do direito ou faculdade processual conferidos à parte pela lei. Há, pois, um consenso em torno de sua não aplicabilidade às questões ou matérias que envolvem a ordem pública. É por isso que o legislador processual, quando se depara com temas dessa natureza, afasta-se do sistema geral da preclusão para conferir ao juiz o poder-dever de conhecer da matéria, sem depender de provocação da parte, isto é, de ofício. É que, em tais situações, mais do que o interesse do litigante, sobressai o interesse público no bom e adequado desempenho da jurisdição. Não se pode esquecer que o processo é o instrumento de atuação de uma das funções soberanas do Estado Democrático de Direito. Não opera a preclusão, portanto, pelo simples motivo de que o litigante não tem disponibilidade da ordem pública”.

Nesse diapasão, há entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que as matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão, desde que, sobre elas, não tenha havido pronunciamento anterior do juízo, conforme se depreende dos seguintes arestos jurisprudenciais:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO NÃO VERIFICADA.VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar no polo passivo da demanda, não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas de maneira definitiva anteriormente.

2. No caso, os agravos de instrumento n. 0004518-48.2011.8.19.0000 e 0018011-92.2011.8.19.0000 não foram conhecidos em razão da ausência de peça essencial e, portanto, não analisaram a legitimidade do agravante. Por sua vez, o agravo de n. 0053210-78.2011.8.19.0000 também não julgou a questão em razão de suposta preclusão, que não ocorrera de fato, não havendo que se falar, na hipótese, em preclusão de matéria de ordem pública sobre a qual nem sequer houve pronunciamento judicial.

3. A ausência de manifestação sobre questão relevante para o julgamento da causa, mesmo após a oposição de embargos de declaração, constitui negativa de prestação jurisdicional (CPC/1973, art. 535, II; CPC/2015, art. 1.022, II), impondo-se a anulação do v.

acórdão dos embargos de declaração e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o ponto omisso.

4. Hipótese em que o Tribunal de origem, não obstante provocado pela parte, não se manifestou sobre a alegação de impossibilidade de inclusão "per saltum" do agravante no polo passivo da demanda, em fase executiva, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da executada originária para atingir o patrimônio da empresa do qual é sócio - em consequência do reconhecimento de grupo econômico e confusão patrimonial entre as sociedades -, apenas sob o fundamento de extinção da sociedade e sem nenhuma fundamentação acerca de eventual utilização abusiva da pessoa jurídica. Configuração de omissão relevante.

5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1665187/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 30/11/2021)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. REPARAÇÃO DOS DANOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECLUSÃO. CONDIÇÃO DE AÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. BANCO AGRAVADO. ATUAÇÃO COMO MERO AGENTE FINANCEIRO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RESPONSABILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. De acordo com a jurisprudência do STJ, "os requisitos de admissibilidade, pressupostos processuais, assim também condições da ação constituem, genuinamente, matérias de ordem pública, não incidindo sobre elas o regime geral de preclusões, o que torna possível a reavaliação desses aspectos processuais desde que a instância se encontre aberta" (AgRg nos EREsp n. 1.134.242/DF, Relator Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 3/12/2014, DJe 16/12/2014).

2. No caso, não há falar em preclusão para a Corte local examinar, de ofício, as condições de ação, como a legitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal.

3. A Caixa Econômica Federal (CEF) "somente tem legitimidade passiva para responder por vícios, atraso ou outras questões relativas à construção de imóveis objeto do Programa Habitacional Minha Casa Minha Vida se, à luz da legislação, do contrato e da atividade por ela desenvolvida, atuar como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa renda, sendo parte ilegítima se atuar somente como agente financeiro" (AgInt no REsp n.

1.646.130/PE, Relatoria MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/8/2018, DJe 4/9/2018), o que foi observado pela Corte de origem.

4. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

5. É inviável o agravo previsto no art. 1.021 do CPC/2015 que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula n. 182/STJ).

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1907783/PE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 13/08/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DESCONTOS INCONDICIONAIS. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. ILEGITIMIDADE ATIVA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA NÃO SUJEITA À PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS.

1. O Superior Tribunal de Justiça registra entendimento de que a legitimidade das partes, por constituir uma das condições da ação, perfaz questão de ordem pública e pode ser alegado a qualquer tempo e grau de jurisdição ou mesmo declarado de ofício, sem que se tenha configurada a reformatio in pejus.

2. O juízo de adequação que os Tribunal ordinários realizam com base na sistemática dos recursos representativos da controvérsia constitui meio idôneo ao exame de questões de ordem pública que possam modificar o resultado do julgamento.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1493974/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019)

Não obstante a possibilidade de análise da legitimidade da União em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo órgão julgador, deve-se registrar que tal controvérsia foi inaugurada apenas por ocasião da interposição de embargos de declaração pelo ente federativo (Evento 28), o qual, até então, jamais questionara a pertinência de sua inclusão no polo passivo da demanda (Eventos 25 e 35), seja em sede de contestação (Evento 41), seja nas razões de apelação (Evento 74). Logo, não há que se falar em omissão do julgado.

Ainda que assim não fosse, tratando-se de ação que objetiva a invalidação de ato administrativo editada pelo Gabinete do Ministro da Saúde (Portaria n. 200, de 13/02/2015), órgão integrante da Administração Pública direta federal, resta justificada a permanência da União no polo passivo da presente demanda.

No segundo recurso integrativo, CÉSIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO sustenta a existência de vício de omissão, ante a ausência de manifestação na decisão embargada sobre as seguintes questões: “(i) o embargante, a partir de 18.07.2016, passou a cumprir pena em regime semiaberto (autos originários, evento 1, OUT1, p. 4, e OUT7); (ii) a ilegal exoneração ex officio do embargante remonta à data de 13.12.2015 (autos originários, evento 1, OUT1, p. 3, e OUT9); (iii) a (também ilegal) conversão da exoneração ex officio do embargante em demissão remonta à data de 30.04.2018 (autos originários, evento 47, PED LIMINAR/ANT TUTE1, p. 2, e OUT e ANEXO3); (iv) desde o momento em que passou a cumprir pena em regime semiaberto (18.07.2016), o embargante podia retornar ao trabalho, retomando as atribuições do cargo público, de provimento efetivo (e já estável), que ocupava junto ao quadro de pessoal da Fundação Nacional de Saúde (Funasa), não o tendo feito em virtude das mencionadas ilegalidades contra si praticadas pela Administração Pública.”.

Conforme relatado, aduz, ainda, a existência de omissão no julgado ao “manifestar-se apenas quanto ao pagamento de verbas salariais referentes ao período em que o embargante encontrava-se em regime fechado, sem nada mencionar quanto ao período em que o embargante já estava no regime semiaberto (a partir de 18.07.2016).”.

Inexiste o vício de omissão apontado. Da leitura do julgado embargado, infere-se que os presentes autos retornaram a este órgão julgador em razão de decisão do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de agravo de decisão de inadmissão de recurso especial interposto pela Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, para que a alegação de óbice à condenação ao pagamento retroativo dos vencimentos desde a data da demissão (18.02.2015), uma vez que o autor estaria impossibilitado de comparecer à repartição pois, desde 23.05.2009, cumpriria pena em regime fechado, suscitada pela referida autarquia, fosse enfrentada e esclarecida.

Dito isso, vê-se que o julgado ora embargado enfrentou devidamente a questão, nos exatos termos determinado pela Corte Superior, analisando a tese referente à impossibilidade de percebimento de proventos pelo ora embargante no período em que esteve em cumprimento de regime fechado, conforme trecho transcrito a seguir:

Inicialmente, deve ser mencionado que efetivamente foi omisso o julgamento quanto à tese de que haveria “óbice à condenação ao pagamento retroativo dos vencimentos desde a data da demissão (18.02.2015), vez que o autor estaria impossibilitado de comparecer à repartição pois, desde 23.05.2009, cumpriria pena em regime fechado”.

Compulsando os autos, verifica-se que, de fato, o acórdão recorrido (evento 16), ao reconhecer a impossibilidade de aplicação da penalidade de demissão por abandono de cargo, em razão da ocorrência de prescrição, bem como a nulidade do ato administrativo que aplica exoneração de ofício ao servidor por abandono de cargo, uma vez que não prevista tal hipótese no rol do artigo 34 da lei 8.112-90, determinou que a entidade pague vencimentos ao autor no período em que o mesmo estava preso e impossibilitado de prestar serviços na repartição.

No que diz respeito ao pagamento dos valores atrasados, o art. 28 da Lei 8.112-90 dispõe que a reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

Contudo, ainda que se considere que a impossibilidade de aplicação da penalidade de demissão por abandono de cargo, em razão da ocorrência de prescrição, bem como que a anulação do ato de exoneração tenha como consequência a reintegração do servidor ao serviço público, com o pagamento dos vencimentos atrasados, em respeito ao restitutio in integrum, no caso em apreço, demonstrado que o servidor estava impossibilitado de comparecer à entidade para exercer seu trabalho, uma vez preso em razão de condenação criminal transitada em julgado, cumprindo pena de 56 (cinquenta e seis) anos, em regime inicial fechado, o pagamento de verba salarial referente à esse período em que esteve na prisão, configuraria enriquecimento sem causa, uma vez que não houve contraprestação funcional.

Vale dizer que, o ora autor, acaso não tivesse sofrido a penalidade de demissão, ainda assim, em razão da reprimenda que lhe foi imposta, estabelecida para cumprimento em regime inicial fechado, ressalta incompatível com o exercício de qualquer cargo público, vez que, obrigatoriamente, haveria de permanecer recolhido junto ao sistema penitenciário. Assim, estando impossibilitado de exercer seu ofício, não faz jus a receber os vencimentos pretéritos, já que esses estão vinculados ao serviço prestado.

Contudo, mesmo não reconhecendo a existência de omissão no julgado, enfrentarei a questão suscitada por CÉSIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO, no que respeita ao pagamento de verbas salariais referentes ao período em que o embargante já estava no regime semiaberto, de modo a evitar possível alegação de afronta ao artigo 1022 do Código de Processo Civil.

De fato, extrai-se do documento anexado aos autos originários no evento 1 – out 7, que o ora recorrente iniciou o cumprimento de regime semiaberto em 18.07.2016, o qual caracteriza-se pela possibilidade de exercer trabalho externo durante o dia, conforme artigo 35, § 2º, do Código Penal. Assim, havendo a possibilidade de cumprir seu ofício, como funcionário na Fundação Nacional de Saúde, faz jus o ora embargante a receber os vencimentos pretéritos a partir da conversão do regime fechado em regime semiaberto, a qual se deu em 18.07.2016.

Por derradeiro, mostrando-se insubsistente qualquer vício de omissão, contradição ou obscuridade a ser suprido, não há como prosperar a interposição do presente recurso para fins do prequestionamento necessário à admissibilidade dos eventuais recursos extraordinário e especial. A verdadeira ratio do Enunciado nº 98 da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é permitir que os embargos de declaração fundem-se também na intenção de prequestionar a matéria que possa vir a ser objeto de recurso excepcional, mas nunca apenas nisso, uma vez que o seu provimento está condicionado, antes de tudo, à adequação a uma das hipóteses enumeradas na lei processual civil, sem o que não haverá questão a ser esclarecida por esta via.

Pelo exposto, é o voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO e por CÉSIO FLÁVIO CALDAS BRANDÃO.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001735425v3 e do código CRC b40c2198.

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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 18/12/2023, às 22:41:29