Agravo de Instrumento Nº 0001820-61.2020.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
AGRAVANTE: FRANCO ODORICI
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por FRANCO ODORICI, em face da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0014128- 43.2016.4.02.5118, pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ, que deixou de condenar a exequente em honorários advocatícios.
Afirma tratar-se de execução fiscal proposta em face de TRANSPORTES BEIJA FLOR LTDA., em que foi deferido pedido formulado pela exequente de redirecionamento do feito em face do agravante, de Jose Gayoso Bouza e Stefano Ferdinando Ghermandi, por suspostamente ostentarem a qualidade de sócios administradores na data em que ocorreu o vencimento dos tributos.
Aduz que, com base na certidão à fl. 35, informando a não localização da empresa executada, a exequente alegou a dissolução irregular, com consequente responsabilização pessoal dos sócios administradores/gerentes, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.
Informa que por estar sendo indevidamente responsabilizado, o agravante apresentou exceção de pré-executividade para obter o reconhecimento da ilegitimidade passiva, bem como da nulidade da certidão de dívida ativa que instrui o feito.
Assevera que por não mais fazer parte do quadro societário da empresa devedora desde 02/01/2008, a agravada concordou com o pedido de exclusão e, em 22/05/2020, o Juízo de origem acolheu a exceção, para revogar, em parte, a decisão às fls. 119/121 e excluir o agravante e Stefano Ferdinando Ghermandi do polo passivo da execução fiscal, que prosseguiu tão somente contra o sócio José Gayoso Bouza.
Pontua ter apresentado embargos de declaração para que o Juízo se manifestasse quanto à condenação em honorários advocatícios, mas com base na decisão agravada, estes foram rejeitados, sob o fundamento de que a Fazenda Nacional, em nenhum momento, ofereceu resistência ao pleito de retirada do excipiente desta execução fiscal, razão pela qual entendeu que o artigo 19, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 10.522/2002 se sobreporia ao artigo 85 do Código de Processo Civil, por prever que não haveria condenação em honorários quando o Procurador da Fazenda Nacional reconhecesse a procedência do pedido em sede de resposta.
Ressalta que o seu inconformismo está concentrado na possibilidade jurídica de se fixar condenação em honorários advocatícios contra o agravado pela sucumbência ocasionada pela extinção da execução em favor de um dos coexecutados, pois o agravado promoveu inclusão processual e imputação indevida de responsabilidade tributária ao agravante, parte ilegítima que foi compelido a contratar advogados para resistir ao redirecionamento da execução, para ao final ser excluído do processo.
Sustenta que o agravado somente reconheceu a ilegalidade da inclusão após apresentada exceção de pré-executividade pelo agravante, em resistência à cobrança manifestamente indevida.
Assim, como o reconhecimento da ilegalidade não foi espontâneo e foi no curso da execução fiscal, a dispensa de condenação em honorários advocatícios de que trata o artigo 19, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 10.522/2002 não seria aplicável ao caso e o juízo de origem deveria ter condenado o agravado na sucumbência do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Observa que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido do cabimento da condenação da Fazenda Pública exequente em honorários advocatícios quando a extinção da execução ocorresse após o oferecimento de embargos pelo devedor, destacando-se a súmula 153 do STJ. O mesmo Colendo Tribunal também já firmou entendimento pela inaplicabilidade do artigo 19, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 10.522/2002 nas Ações Executivas Fiscais, visto que o referido artigo de lei constitui regra voltada a excepcionar a condenação de honorários em processos submetidos ao rito previsto no Código de Processo Civil, não podendo ser estendido aos procedimentos regidos pela Lei 6.830/1980 que, por sua vez, dispõe de comando normativo próprio para a dispensa de honorários à Fazenda Pública (artigo 26 da Lei 6.830/1980).
Argumenta que a referida disposição da Lei nº 10.522/2002 é aplicável à hipótese de reconhecimento integral da procedência do pedido, e por ocasião da contestação, resposta a embargos à execução fiscal e exceção de pré-executividade. No caso, o reconhecimento da procedência foi parcial.
Decisão (evento 04), indeferindo o pedido de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento, bem como determinando a suspensão do feito, tendo em vista a submissão ao tema nº 961, do Superior Tribunal de Justiça, acerca da questão controversa.
Contrarrazões - evento 09.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A decisão agravada deixou de condenar a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, por entender que houve concordância com a exclusão do agravante do pólo passivo da execução fiscal.
Inicialmente, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento, bem como determinando a suspensão do feito, tendo em vista a submissão ao tema nº 961, do Superior Tribunal de Justiça, acerca da questão controversa.
Acontece que o Superior Tribunal de Justiça apreciou o tema 961, cuja ementa transcrevo a seguir:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.
- Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. Não obstante isso, conforme já decidiu a Corte Especial do STJ, "no que diz respeito ao procedimento recursal, deve ser observada a lei que vigorar no momento da interposição do recurso ou de seu efetivo julgamento, por envolver a prática de atos processuais independentes, passíveis de ser compatibilizados com o direito assegurado pela lei anterior" (EDcl no AgRg no MS 21.883/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 06/12/2016). Assim sendo, em atenção ao art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e ao art. 256, caput, do RISTJ, foram afetados para julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, além deste, os Recursos Especiais 1.764.349/SP e 1.764.405/SP, que cuidam do mesmo Tema 961.
- Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao negar provimento a Agravo de Instrumento, manteve a decisão do Juízo de 1º Grau, que a condenara ao pagamento de honorários advocatícios à recorrida, em decorrência do acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, que entendera não ser a excipiente sócia da empresa executada, determinando sua exclusão do polo passivo da Execução Fiscal, por ilegitimidade passiva, com o prosseguimento da Execução contra a sociedade executada e sócios.
- A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC/73, restou assim delimitada: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
- Construção doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução. Difere deste último, sobretudo, pelo objeto: enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer matéria, a Exceção de Pré-Executividade limita-se a versar sobre questões cognoscíveis ex officio, Documento: 1943948 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 29/03/2021 Página 1 de 7 Superior Tribunal de Justiça que não demandem dilação probatória. Ato postulatório que é, a Exceção de Pré-Executividade não prescinde da representação, em Juízo, por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Por isso, antes mesmo da afetação do presente Recurso Especial ao rito dos repetitivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificara o entendimento sobre a matéria, no sentido de serem devidos honorários advocatícios, quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade para excluir o excipiente, ainda que não extinta a Execução Fiscal, porquanto "a exceção de pré-executividade contenciosa e que enseja a extinção da relação processual em face de um dos sujeitos da lide, que para invocá-la empreende contratação de profissional, torna inequívoca o cabimento de verba honorária, por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade. (...) a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes" (STJ, AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/08/2010). Precedentes do STJ: REsp 577.646/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJU de 17/12/2004; REsp 647.830/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 21/03/2005; AgRg no Ag 674.036/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 26/09/2005; REsp 642.644/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 02/08/2007; REsp 902.451/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2008; AgRg no Ag 998.516/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/12/2008; AgRg no REsp 1.272.705/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2011.
- O entendimento condiz com os posicionamentos do STJ em matéria de honorários de advogado. De fato, quando confrontado ou com a literalidade do art. 20 do CPC/73 ou com a aplicação de regras isentivas dos honorários, este Tribunal vem, de modo sistemático, interpretando restritivamente as últimas normas, e extensivamente o primeiro dispositivo processual, considerando o vetusto princípio de direito segundo o qual a lei não pode onerar aquele em cujo favor opera. Tal foi o raciocínio que presidiu a edição da Súmula 153 do STJ: "A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos não exime o exequente dos encargos da sucumbência".
- Semelhante razão inspirou o julgamento do Recurso Especial 1.185.036/PE, sob o regime dos recursos repetitivos, no qual se questionava a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais, em decorrência da integral extinção da Execução Fiscal, pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. No aludido julgamento restou assentada "a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade e extinta a Execução Fiscal" (STJ, REsp 1.185.036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/10/2010).
- O mesmo se passa quando a Exceção de Pré-Executividade, acolhida, acarreta a extinção parcial do objeto da execução, ou seja, quando o acolhimento da objeção implica a Documento: 1943948 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 29/03/2021 Página 2 de 7 Superior Tribunal de Justiça redução do valor exequendo. Precedentes do STJ: REsp 306.962/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 21/03/2006; REsp 868.183/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 11/06/2007; AgRg no REsp 1.074.400/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2008; AgRg no REsp 1.121.150/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/12/2009; EREsp 1.084.875/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/04/2010; REsp 1.243.090/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/04/2011; AgRg no AREsp 72.710/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2012; AgRg no AREsp 579.717/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2015; AgInt no REsp 1.228.362/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/08/2017. O mesmo entendimento, pelo cabimento de honorários de advogado, firmou a Corte Especial do STJ, no REsp 1.134.186/RS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, quando acolhida, ainda que parcialmente, a impugnação ao cumprimento da sentença, registrando o voto condutor do aludido acórdão que "o acolhimento ainda que parcial da impugnação gerará o arbitramento dos honorários, que serão fixados nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, do mesmo modo que o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, porquanto, nessa hipótese, há extinção também parcial da execução" (STJ, REsp 1.134.186/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/10/2011).
- As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus.
- Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
- Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.
- Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).
(REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021).
Como se observa acima, a tese jurídica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça é a seguinte: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
De acordo com o princípio da causalidade quem deu causa à instauração da demanda ou provocou a necessidade da defesa deve se responsabilizar pelo pagamento dos honorários. Sendo assim, os honorários se justificam, no caso, pela atuação errônea da União em ter provocado redirecionamento insubsistente, forçando a contratação do causídico.
Desse modo, o acolhimento de exceção de pré-executividade autoriza a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, na medida em que a parte excipiente se viu compelida a contratar advogado para representá-la em juízo.
Merece ser analisada, ainda, a questão da dispensa de honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 19 da Lei nº 10.522/02, com a redação dada pela Lei nº 12.844/2013, que assim dispõe:
Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)
I - matérias de que trata o art. 18;
II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)
III - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013)
IV - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)
V - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)
§ 1º Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)
I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; ou (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013).
II - manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial. (Incluído pela lei nº 12.844, de 2013)
(...)
O dispositivo legal em comento (art. 19 da Lei nº 10.522/02 com nova redação dada pela Lei nº 12.844/2013) autoriza a União a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do recurso que tenha sido interposto nos casos ali elencados, hipótese em que não haverá condenação em honorários.
No que tange à aplicação do previsto no art. 19, § 1º, da Lei nº 10.522, de 2002, entendo que não é possível utilizar-se desse dispositivo no caso em apreço. Isso porque tal norma aplica-se apenas quando a União reconhece a procedência do pedido formulado pela parte contrária e a matéria seja uma das previstas nos incisos I a V do aludido artigo, o que não é o caso. Portanto, cabível a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios.
Não se tratando das hipóteses elencadas nos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522/02, é inaplicável a dispensa de honorários advocatícios, prevista no § 1º do art. 19 do referido diploma legal.
Com efeito, ainda que no caso concreto não haja condenação, é possível identificar facilmente o "proveito econômico", estando este diretamente relacionado ao valor da execução, uma vez que, acaso não tivesse sido extinta em relação ao agravante, por força da exceção de pré-executividade por ele oposta, os seus bens estariam sujeitos, em tese, à constrição até o limite do montante executado.
A base de cálculo dos honorários advocatícios, portanto, deve ser o proveito econômico.
Nos casos em que há pluralidade de executados, como ocorre na hipótese em exame, há que se ponderar que o credor não pode ser condenado a, eventualmente, pagar os percentuais legalmente previstos sobre todo o valor da causa em relação a cada um deles, sob pena de afigurar-se exagerada a condenação em honorários advocatícios, eventualmente até superior ao valor executado, o que não é razoável.
Nessa linha, não se pode perder de vista que, ainda que a relação entre os co-devedores seja de solidariedade, o que viabiliza o pagamento integral do débito por apenas um deles, haverá direito de regresso por aquele que pagou em relação aos demais. Evidencia-se, assim, um critério objetivo a limitar o prejuízo que poderia, em tese, ser suportado por cada devedor.
Assim, tenho entendido que, em casos tais, deve-se considerar - exclusivamente para fins de fixação da sucumbência - que cada executado responde proporcionalmente pelo valor devido, de modo que, havendo dois executados, por exemplo, o percentual dos honorários deve ser aplicado sobre a metade do valor executado.
Desse modo, cabe condenação em honorários advocatícios sobre o valor do débito em cobrança, porém, dividido pelo número de executados, cabendo ao excluído da demanda honorários correspondentes aos percentuais mínimos legais, sobre a sua quota do débito em cobrança (base de cálculo).
Por outro lado, o valor assim apurado deve ser reduzido pela metade, em razão da concordância expressa da Fazenda Nacional, nos termos do art. 90, § 4º, do CPC.
Posto isso, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para condenar a União Federal/Fazenda Nacional em honorários advocatícios, cujo valor deverá der calculado na forma da fundamentação deste voto.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000481527v2 e do código CRC 1e6b2772.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 1/6/2021, às 17:42:3