Agravo de Instrumento Nº 0001549-23.2018.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
AGRAVANTE: JAIRO MARCONDES
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: SEBASTIAO JERONIMO DANTAS
AGRAVADO: DDM COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por JAIRO MARCONDES, visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 05212497820004025101, da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que rejeitou a exceção de pré-executividade do agravante, a respeito da prescrição do crédito tributário e de sua ilegitimidade, nos seguintes termos:
"Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por JAIRO MARCONDES nos autos de Execução Fiscal que lhe move a UNIÃO.
Em sede de execução fiscal, em princípio, a defesa do executado deve se realizar através dos Embargos, nos termos do artigo 16 da Lei nº 6.830/1980. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte pretende arguir matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória.
Assim, é possível suscitar, por meio da referida exceção, questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
Neste sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC/73, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INDEFERIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE ANALISAR NESTA CORTE AS PROVAS APRESENTADAS, EM FACE DA CONSTATAÇÃO, TAL COMO EXPRESSAMENTE CONSIGNADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO, DE SUA INSUFICIÊNCIA. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SOMENTE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.4.2009. SÚMULA 393/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO.
1. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA (DJe 1o.4.2009), sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consagrou entendimento de que Exceção de Pré-Executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ.
(...)
(AgRg no AREsp 195122/SP. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Primeira Turma, DJe 08/05/2017)
O entendimento da Corte Especial foi sedimentado na Súmula nº 393, in verbis:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
O presente executivo fiscal, movido pela UNIÃO em face de DIMARCO DISTRIBUIDORA MARCONDES LTDA (fls. 1/8), visa à cobrança de crédito tributário referente à COFINS, no valor originário de R$ 699.672,14.
Sustenta o Excipiente, em síntese, na exceção de pré-executividade de fls. 291 a 304, a prescrição da pretensão executória, bem como sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.
Acrescenta, às fls. 335 a 336, requerimento para que seja determinada a expedição de ofícios (i) à Fazenda Nacional, para que informe a data em que reconheceu o desfazimento irregular da sociedade, e (ii) à Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, para que forneça as alterações contratuais da Sociedade Executada.
Primeiramente, indefiro os pedidos relativos à expedição de ofícios, vez que compete ao excipiente comprovar suas alegações.
No que tange à prescrição da pretensão executória, cumpre mencionar que o mencionado instituto se fundamenta nos princípios constitucionais da segurança e da estabilidade jurídicas, tendo em vista a inconveniência da perpetuação de situações jurídicas indefinidas.
O Código Tributário Nacional revela, em seu artigo 156, inciso V, que a prescrição é uma das formas de extinção do crédito tributário.
A constituição definitiva do crédito tributário inaugura o decurso do prazo prescricional para o Fisco exercer sua pretensão de cobrança judicial.
Da análise dos autos, verifico que a data de vencimento mais remoto do tributo em cobrança ocorreu em 20/04/1993 (fls. 3 a 8), bem como houve parcelamento do débito no período de janeiro de 1994 a outubro de 1996 (fls. 358 a 366).
Sendo assim, considerando que o ajuizamento da execução fiscal foi realizado em 13/07/2000, e que durante o parcelamento do débito há interrupção do prazo prescricional, constata-se que não decorreu o prazo de 5 (cinco) anos.
Com relação à alegação de ilegitimidade do Excipiente para figurar no polo passivo da demanda, cabe ressaltar que a matéria já foi apreciada na sentença dos Embargos à Execução, acostada às fls. 216 a 219, que transitou em julgado.
Todavia, cumpre mencionar que frustrada a tentativa de citação da Sociedade Executada em seu domicílio fiscal, conforme certidão do Oficial de Justiça, datada de 02/10/2000 (fl. 12), foi deferido o redirecionamento da execução para o corresponsável JAIRO MARCONDES (fl. 16).
De acordo com a Súmula nº 435, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente”.
Destaco, ainda, que neste caso o redirecionamento da execução para o patrimônio dos sócios prescinde de comprovação de que estes tenham agido com má-fé ou abuso de poder, em razão da dissolução irregular da empresa, por si só, ser considerada uma infração legal cometida pelo sócio gerente.
A este respeito, confira-se:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "A desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional, sendo apenas admitida nas hipóteses expressamente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dissolução irregular da empresa, que nada mais é que infração a lei" (AgRg no AREsp 42.985/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 01/03/13).
(...)
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 109/RS. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Primeira Turma. Publicação 10/05/2013)
Nesse momento, cumpre mencionar que o Excipiente foi citado em 10/05/2001 (fl. 24) e em 17/05/2001 a Sociedade Executada compareceu espontaneamente aos autos para oferecer créditos incertos à penhora, os quais não foram aceitos pela Executada, bem como juntou procuração que consta o Excipiente como seu sócio gerente (fls. 24 a 27).
Todavia, embora a Sociedade Executada tenha comparecido espontaneamente aos autos, sendo, portanto, considerada citada (fls. 98 a 100), não foi localizada em nenhuma diligência determinada pelo Juízo.
Dessa forma, a alegação do Excipiente de que a situação cadastral da Empresa Executada, até 7 de janeiro de 2009, era ativa na JUCERJA não desfaz a conclusão pela sua dissolução irregular, uma vez que, conforme anteriormente mencionado, ela não foi localizada em seu domicílio fiscal.
Acrescento que no momento em que restou constatada a dissolução irregular da Sociedade Executada, ou seja, em 02/10/2000 (fl. 12), quando não foi localizada em seu domicílio fiscal, o Excipiente era o seu representante legal, já que a transferência de suas cotas a terceiro ocorreu apenas em 20/06/2001, através de instrumento particular acostado às fls. 337 a 339.
Nessa esteira, cumpre mencionar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que, no caso de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento é feito contra o sócio gerente ou o administrador contemporâneo à sua ocorrência.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. MOMENTO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
1. Em caso de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução.
2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem foi bastante clara ao informar, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, que o redirecionamento da execução pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da dissolução irregular. No caso sub judice, está comprovado que a agravada não a exercia.
3. Agravo Interno não provido.
(AgRg no AREsp 534560 / SC. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA. Julgamento EM 13/09/2016. Publicação em 07/10/2016)
Dessa forma, a presente decisão está em consonância com a decisão proferida pela Segunda Turma do E. STJ, relativo ao processo originário nº 2009.02.01.015155-2, arguida pelo Excipiente.
Diante do exposto, indefiro a exceção de pré-executividade apresentada, nos termos da fundamentação supra.
Preclusa essa decisão, prossiga-se na forma da decisão de fls. 281 e 281v, intimando o Segundo Executado para juntar aos autos cópia da sentença homologatória de sua separação, com partilha de bens, no prazo de 10 (dez) dias."
Opostos embargos de declaração (evento 395, fls. 28-32), suscita-se não ser justificável a juntada do parcelamento 17 anos após o ajuizamento, mas que tal notícia demonstra iliquidez e incerta do crédito, devendo ser decretada, ainda, a prescrição, além de requerer-se "seja apontada a decisão que decreta o desfazimento irregular da sociedade - a extinção do contribuinte e sua substituição por seu sócio gerente, quando ocorreu e folha, asseverados os fundamentos acima aduzidos, pois se retirou do quadro societário, o Embargante, em 03 de outubro de 2001, a bem do direito e em realização da justiça".
A decisão embargada, entretanto, é mantida, visto que "o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles que entender necessários para o julgamento do feito", e que os embargos de declaração não se prestam para a reforma decorrente da irresignação quando ao mérito do julgado (evento 392, fls. 33-36).
Alega o agravante que o juízo de origem se equivocou quanto ao termo inicial da dissolução irregular, que afirma ter ocorrido ao menos em 2005, consoante certidão de diligência negativa de fl. 74-verso, onde se atesta informação no sentido de que a loja estaria fechada há mais ou menos uma semana. Ou em 2009, consoante extrato da Receita Federal de fl. 40, emitido no referido ano, que apontaria a situação cadastral ativa. De qualquer forma, ambas as datas seriam posteriores à cessão de cotas, em 20/06/2001 (fls. 337-339).
Aponta, ainda, que também corroboram a inexistência de dissolução irregular a manifestação espontânea da executada em 2001, a alteração de endereço constante do extrato da Jucerja, emitido no mesmo ano (fl. 64), e a existência de saldo em conta demonstrado na fl. 175, em 03/2008.
Noutro eito, assevera que a sua responsabilidade não foi objeto dos embargos à execução apontados pela decisão agravada.
Primeiramente, porque não se trataria propriamente de embargos do devedor, mas de terceiro, consoante descrição do §2º da fl. 218 da origem, a respeito da legalidade da alienação do imóvel, o que seria corroborado pelo fato de que o juízo não estava garantido.
Assevera, ainda, que, de qualquer forma, a causa de pedir era distinta, "não a desenvolvida em sua exceção de pre-executividade (responsabilidade do ex-sócio, cujas cotas foram cedidas antes da dissolução irregular da sociedade), mas sim a inexistência de desfazimento irregular da sociedade".
Pontua, ademais, "que não transita em julgado a fundamentação do julgado, portanto, não fazendo coisa julgada as conclusões sobre as datas do desfazimento irregular. Transita em julgado apenas a conclusão do julgado, no caso, naquela demanda, a existência do desfazimento irregular, mas não a irresponsabilidade do agravante por não compor o quadro societário no referido evento, pois o tema não foi tratado."
Por fim, combate, também, a rejeição da alegação de prescrição.
Neste passo, assevera, primeiramente, que a decisão agravada levou em consideração documento trazido aos autos 17 anos após o ajuizamento, apesar de já existente (parcelamento anterior), o qual, portanto, não poderia ser admitido mas que compromete, de toda forma, a certeza e liquidez do título, já que não instruída a inicial com nenhuma conta nem demonstração da base de cálculo da multa e dos juros, não bastando a mera alegação de abatimento.
No mais, aduz que, ante o pagamento das parcelas até 31/10/1996, a partir de então voltou a correr o prazo prescricional, vindo a ser interrompido somente com a citação válida, por oportunidade do comparecimento espontâneo da executada na fl. 26 (17/05/2001), já que se trata de execução ajuizada na vigência da redação anterior do art. 174 do CTN.
Requer, portanto, a reforma da decisão agravada, "para acolher o pedido formulado em exceção de pre-executividade, decidindo por sua irresponsabilidade, como reconhece a jurisprudência mais autorizada, pois não influiu no desfazimento irregular da sociedade, sendo reconhecida, também, a ocorrência do fenômeno da prescrição, pois injustificável a juntada do parcelamento, fl 343/398, com 17 (dezessete) anos de atraso, ou caso admitida, reconhecida a ilíquidez e certeza do crédito, pois não há referência alguma ao pagamento de 35 (trinta e cinco) parcelas, sendo reconhecida, ainda, a prescrição da parcela e encargos devidos em 20 de abril de 1993".
No evento 2, é determinada a suspensão do feito, até o julgamento do tema 981 do E. STJ, comunicando-se ao juízo de origem no evento 7, na data de 07/03/2018 (via siga-doc).
Nova manifestação da agravante no evento 15, informando o julgamento do tema 962 do STJ, tecendo considerações a respeito do mérito, e requerendo que seja "decretado o desfazimento irregular da sociedade anos após ter cedido suas contas, conforme comprovante de inscrição e de situação cadastral, em 09 de fevereiro de 2015, por omissão contumaz, acolhida sua ilegitimidade, conforme repetitivo aresto REsp nº 1.377.019 - SP (2013/0013437-2), tema 962".
No evento 16, o feito é redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003.
No evento 17, é certificado o levantamento da suspensão, ante o julgamento e trânsito em julgado do tema 981 do STJ.
Determinada a intimação para contrarrazões (evento 21), a pessoa jurídica executada é intimada nos eventos 23 e 28 e o executado Sebastião Jeronimo Dantas é intimado por mandado (eventos 25 e 27), ambos sem manifestação (evento 29), e a União apresenta contrarrazões no evento 31.
Por fim, em análise aos autos originários, observa-se que, após a interposição deste recurso e transitado em julgado o julgamento do tema 981 pelo E. STJ, ocorrido em 18/08/2022, o juízo a quo proferiu outra decisão, em 02/02/2023, ratificando a legitimidade do sócio JAIRO MARCONDES, ora agravante (evento 409), nos seguintes termos:
"Trata-se de execução fiscal proposta por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de DDM COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA, JAIRO MARCONDES e SEBASTIAO JERONIMO DANTAS objetivando cobrança de débito no valor de R$1.017.633,40 (um milhão, dezessete mil, seiscentos e trinta e três reais e quarenta centavos).
Foi determinada a suspensão do feito em razão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ter afetado os Recursos Especiais n. 1.645.333-SP, 1.643.944-SP e 1.645.281-SP, para uniformizar o entendimento da matéria daquele Tribunal sobre a seguinte questão: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”
É o relatório. Decido.
Com efeito, o recurso repetitivo acima mencionado transitou em julgado, em 18/08/2022, com a seguinte tese firmada: "o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN".
Na hipótese em apreço, verifico que o domicílio fiscal da pessoa jurídica devedora é o mesmo da diligência infrutífera do evento nº 384, fl.11.
De acordo com a Súmula nº 435, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente”.
No mais, entende o E. STJ que a certidão emitida por oficial de justiça, quando atesta que a empresa devedora não funciona mais no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. EMPRESA NÃO ENCONTRADA NO ENDEREÇO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 435/STJ.
1. A jurisprudência do STJ entende que "a certidão emitida pelo Oficial de Justiça que atesta que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, nos termos da Súmula 435/STJ"(AgRg no AREsp 743.185/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 16.9.2015).
2. In casu, consta nos autos certidão emitida por oficial de justiça atestando que a empresa recorrida não funciona mais no endereço constante nos assentamentos da junta comercial (fl. 333, e-STJ). Dessa forma, deve ser reconhecido que há indício de dissolução irregular apta a ensejar o redirecionamento da execução.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 1.616.492. Relator Ministro Herman Benjuamin. Segunda Turma. Publicado em 13.09.2016).
Desse modo, possível concluir pela dissolução irregular da pessoa jurídica executada.
De outro giro, no caso concreto, verifico que os documentos carreados aos autos comprovam que o(s) sócio(s) JAIRO MARCONDES detinha(m) poderes de gerência e administração da Executada à época do mandado não cumprido (02/10/2000) e que somente fez a transferência de suas quotas em 20/06/2001 (evento 373, fls. 22/25).
Ante o exposto, mantenho o sócio JAIRO MARCONDES no polo passivo da presente execução.
Dê-se vista à exequente para manifestação quanto ao prosseguimento da execução.
(...)"
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Do cadastro do polo passivo:
Inicialmente destaco que, ante as pretensões deduzidas neste recurso (exclusão do agravante, inadmissão de documento sobre parcelamento, reconhecimento de iliquidez e ausência de certeza do título, e prescrição), a agravada de fato é a exequente (União), de sorte que o cadastro dos demais executados no polo passivo, sequer indicados como agravados, mostra-se equivocado, já que inexiste interesse na defesa da decisão agravada, devendo, portanto, ser excluídos, a fim de evitar tumulto processual e a protelação da baixa dos autos com intimações desnecessárias.
2. Da gratuidade de justiça:
Primeiramente, verifica-se que o agravante não requereu o benefício da justiça gratuita nos autos de origem (eventos 392, fls. 10-23, e 393, fls. 20-21).
Veio a requerê-la, todavia, na inicial deste agravo, aduzindo não ter condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo de seu próprio sustento, pautando seu pedido no art. 17, X, da Lei Estadual nº 3.350/1999 e no precedente em seu benefício da Eg. Justiça Estadual (agravo nº.0049874-95.2013.8.19.0000).
Entretanto, não há ato normativo que exija o preparo do agravo de instrumento, consoante, inclusive, orientação disponível no sítio eletrônico deste Tribunal (https://www10.trf2.jus.br/consultas/custas-judiciais/custas-judiciais-no-trf2/).
Desta forma, não há o que apreciar a respeito do requerimento em questão.
3. Da admissibilidade:
A decisão agravada pautou-se na apreciação pretérita da matéria, em sede de embargos à execução transitados em julgado. Neste contexto, destacou as diligências negativas relativas à pessoa jurídica executada, a começar pela citação, o teor da Súmula 435 do STJ e o comparecimento espontâneo da executada, com procuração assinada pelo excipiente, ora agravante, após a citação deste último, que transferiu suas cotas também após ser citado.
E a nova decisão proferida no evento 409 apenas manteve o entendimento anterior, desta feita, também pautada na tese que veio a ser firmada pelo STJ a respeito do tema 981.
Isto posto, conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
4. Da responsabilidade do agravante:
Primeiramente, faz-se necessário analisar se houve coisa julgada formada nos autos dos embargos à execução nº 0501197-46.2009.4.02.5101, transitado em julgado, consoante apontado pela decisão agravada, com potencial de prejudicialidade para nova análise da responsabilidade do agravante.
Destaque-se, desde já, que não se obteve acesso à integralidade dos referidos autos, baixados em 2017 (evento 97) e cujas peças não se encontram integralmente digitalizadas, como é o caso da respectiva inicial, não disponível eletronicamente e também não localizada na execução fiscal originária nem neste feito, nem juntada pelo agravante.
Todavia, o juízo de origem, que possui acesso à integralidade dos autos, ao abordar a ilegitimidade do excipiente, ora agravante, ressaltou, inicialmente, que "a matéria já foi apreciada na sentença dos Embargos à Execução, acostada às fls. 216 e 219, que transitou em julgado".
Mas o agravante aduz que sua responsabilidade, na verdade, não teria sido objeto dos referidos embargos, os quais seriam embargos de terceiro.
Noutro eito, também assevera que a causa de pedir era distinta, "não a desenvolvida em sua exceção de pre-executividade (responsabilidade do ex-sócio, cujas cotas foram cedidas antes da dissolução irregular da sociedade), mas sim a inexistência de desfazimento irregular da sociedade".
Por fim, pontua "que não transita em julgado a fundamentação do julgado, portanto, não fazendo coisa julgada as conclusões sobre as datas do desfazimento irregular. Transita em julgado apenas a conclusão do julgado, no caso, naquela demanda, a existência do desfazimento irregular, mas não a irresponsabilidade do agravante por não compor o quadro societário no referido evento, pois o tema não foi tratado."
Pois bem.
Ab initio, da análise do teor da sentença proferida nos embargos à execução fiscal nº 0501197-46.2009.4.02.5101, na data de 25/02/2013, cuja cópia, inclusive, instruiu este recurso (evento 1, fls. 46-49), não há dúvida de que se trata de embargos do devedor, e não de terceiro.
O respectivo relatório aponta a sustentação do embargante, que dirime qualquer dúvida neste sentido:
Ademais, o trecho apontado pelo agravante não pode ser considerado fora do contexto, visto que toda a fundamentação da sentença é voltada para a responsabilidade de Jairo, inclusive os dados da execução originária considerados relevantes ao deslinde da causa (como o período do débito, o fundamento da inclusão do embargante, sua citação seguida do comparecimento espontâneo da sociedade e da transferência de cotas, a procuração outorgada pela devedora, assinada por Jairo, como seu sócio gerente, a não localização da devedora em nenhuma das diligências realizadas, o desfazimento de bem ao tempo em que o embargante se encontrava insolvente, e a última alteração contratual averbada em 21/11/2001).
De ver-se, portanto, que o trecho destacado não se presta a confirmar a alegada diversidade da espécie de embargos (do devedor/de terceiro) e de objeto.
Não se demonstrou, inclusive, que aquele feito se pautou na inexistência da dissolução irregular e não na retirada do agravante antes que esta fosse constatada, ponto este que foi expressamente afastado pelo teor da referida sentença.
E não é verdadeira a assertiva de que a dívida não se encontrava sequer garantida e, portanto, não seriam embargos do devedor, posto que o agravante fora intimado exatamente acerca da penhora online (evento 389, fls. 13-14).
Quanto à causa de pedir, também não se confirmou a distinção alegada, já que não fora juntada cópia da inicial dos embargos, e a sentença relata que o pedido se pautou na inexistência das hipóteses previstas nos arts. 134 ou 135 do CTN, o que, até então, não diverge, na essência, dos fundamentos aduzidos na exceção em questão, onde também se pretende sua exclusão do polo passivo, com fundamento no mesmo art. 135 do CTN.
E tal pedido fora julgado improcedente, aplicando-se o teor da Súmula 435 do E. STJ, havendo referência ao trânsito em julgado no evento 389, fl. 42 da origem (despacho de 09/08/2013).
Tratou-se, portanto, de embargos do devedor (coexecutado), julgando-se improcedente sua exclusão do polo passivo, não se cogitando, portanto, de que tenham sido embargos de terceiro, para fins de afastar a ocorrência de coisa julgada.
Já no que toca à exceção de pré-executividade em questão (evento 392, fls. 10-23, evento 393, fls. 20-21), que sobreveio ao julgamento dos referidos embargos (após desarquivamento e vista dos respectivos autos, para manifestação sobre alienação particular de bem penhorado), observa-se que o corresponsável alegara que a decisão que o incluiu no polo passivo esbarrava no mesmo art. 135 do CTN (que também respaldara o pedido dos embargos), aduzindo-se que não é suficiente a certidão do oficial de justiça, a qual seria contraditória com as demais provas constantes da execução e dos embargos, a respeito não somente da retirada de Jairo da empresa, como também da manutenção das atividades desta última, ao menos até 2009.
Para tanto, não se juntou nenhuma prova documental suplementar (a respeito de eventual fato novo).
O juízo de origem, por seu turno, além de apontar que a matéria já havia sido apreciada, considerou que o redirecionamento se pautou na constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica executada, não localizada em seu domicílio fiscal, consoante diligência realizada em 02/10/2000 (evento 384, fl. 11), o que entendeu estar respaldado pela Súmula 435 do STJ e pela jurisprudência a respeito da não exigência, nestes casos (dissolução irregular), de má-fé ou abuso de poder, porque tal situação caracteriza infração à lei por si só.
Destacou-se, ainda, da mesma forma que fora feito nos embargos à execução, o fato de que a executada compareceu espontaneamente dias após a citação do excipiente, o qual, inclusive, assinou a procuração da empresa (evento 384, fl. 27), vindo a ceder suas cotas no mês subsequente, além da não localização da pessoa jurídica em nenhuma das diligências realizadas, não se considerando suficiente para afastar a dissolução irregular, da mesma forma, a situação cadastral da empresa, que se encontraria ativa até 07/01/2009.
De ver-se que a referida decisão apenas reafirmou o que já fora decidido nos embargos do devedor, sem deixar de considerar, corretamente, que a questão já fora apreciada nos referidos autos, inclusive com trânsito em julgado.
Destaque-se que esta 3ª Turma Especializada já se manifestou a respeito da possibilidade de questionamento do redirecionamento do feito, pela via da exceção de pré-executividade, a qualquer tempo, por se tratar de matéria de ordem pública (legitimidade), entretanto, desde que não demande dilação probatória e que a questão não tenha sido definitivamente apreciada, com trânsito em julgado, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, qual ocorre nos embargos à execução (Agravo de Instrumento nº 0009780-44.2015.4.02.0000/RJ, Desembargador Federal Relator Paulo Leite, juntado aos autos em 21/11/2022).
Isto porque os embargos do devedor são a via ordinária para a alegação de toda a matéria útil à defesa (art. 16, §2º, da Lei 6.830/80), somente se admitindo a exceção de pré-executividade, excepcionalmente (permissa vênia da redundância), quanto a matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TCDL. NULIDADE. PRECLUSÃO. COISA JULGADA.
1. Agravo de instrumento interposto pelo INSS, em face da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0511643-21.2003.4.02.5101, que rejeitou a exceção de pré-executividade, posto que haveria coisa julgada.
2. Agravante sustenta que as CDA’s substitutas, excluído o IPTU e mantida apenas a TCDL, consoante decidido nos embargos à execução fiscal nº 20045101505522-2, são nulas, pois alguns imóveis descritos nas CDA’s não existem, conforme certidão de "habite-se”, segundo a qual inexiste o endereço situado na RUA CÂNDIDO BENÍCIO, N° 2935, BLOCO N, Apt. 308, PRACA SECA – RIO DE JANEIRO, “pois na RUA CÂNDIDO BENÍCIO, N° 2935, BLOCO N somente existem as entradas “1”, “2”, “3” e “4” e 4 (quatro) apartamentos por andar 101 a 104, 201 a 04, 301 a 304 e 401 a 404”.
3.A decisão agravada afirma que a questão já foi apreciada em sede de embargos à execução fiscal (coisa julgada). Entretanto, não consta dos autos cópia da inicial dos referidos embargos (autos físicos), mas a respectiva sentença descreve que, no tocante à TCDL, fora arguida sua ilegalidade, por ter base de cálculo própria de imposto e não ter como fato gerador a prestação de serviço público específico e divisível, o que fora afastado.
4. Intimado acerca das novas CDAs, o INSS faz novas alegações, as quais, ao que parece, não foram objeto dos referidos embargos e sequer guardam relação com as modificações promovidas no título extrajudicial. Ademais, ainda que se demonstrasse terem constado dos embargos, não se questionou, neste agravo, o fundamento da decisão agravada, consistente na coisa julgada constituída nos embargos à execução anteriormente opostos.
5. De acordo com o art. 16, §2º, da Lei 6.830/80, “No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”. Ademais, “a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão” (CPC/2015, art. 278).
6. Portanto, a matéria arguida no presente recurso encontra-se preclusa, seja sob o manto da coisa julgada, seja sob o pálio da preclusão lógica decorrente da não arguição, se o caso, da referida alegação em sede dos referidos embargos. Ademais, ainda que assim não o fosse, a análise da questão demandaria dilação probatória, inadmissível em sede de exceção de pré-executividade (Súmula 393, STJ).
7. Agravo de instrumento conhecido e não provido."
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002122-90.2020.4.02.0000/RJ, PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, juntado aos autos em 08/12/2022).
Ora, se a via inicialmente eleita pelo agravante fora justamente a mais abrangente, que importa em cognição exauriente, não sendo aduzido nenhum fato novo, não há justificativa para reapreciação da matéria em sede de exceção de pré-executividade.
Vale destacar que, a despeito de o juízo a quo ter novamente se manifestado a respeito da questão, como já visto, restou constatado que se trata de reafirmação do que já fora decidido nos embargos do devedor.
Noutro giro, a inexistência de coisa julgada quanto aos fundamentos da sentença (CPC, art. 504, I e II) também não tem o condão de respaldar a reanálise da responsabilidade do agravante.
A respeito, há que se ter em mente que, malgrado os fundamentos realmente não sejam atingidos pela coisa julgada (CPC, art. 504, I e II), isto não importa dizer que o pleito possa ser reiterado ad aeternum, podendo-se afirmar, a princípio, que tal conclusão resultaria, em certos casos, em verdadeira nulificação do próprio instituto da coisa julgada. O dispositivo processual, portanto, necessita ser adequadamente interpretado.
Não se pode olvidar que a questão já definitivamente decidida resulta em preclusão para rediscussão da matéria.
Há que se destacar, também, o disposto nos seguintes dispositivos do CPC:
"Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei."
"Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão."
"Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido."
Deve-se esclarecer que a desvinculação entre o conteúdo da coisa julgada e os respectivos fundamentos (motivos e verdade dos fatos) não conduzem à ilação de que os mesmos motivos e fatos que resultaram na conclusão do julgado podem suscitar a repetição do pedido. O alcance que se dá à referida norma é aquele que possibilita que tais motivos e fatos possam ser livremente avaliados na apreciação de outros pedidos, de conteúdo distinto daquele que fora definitivamente julgado.
Nesta toada, mostra-se útil trazer à baila a lição de Cândido Rangel Dinamarco, alusivamente às disposições pertinentes do então Código de Processo Civil de 1973:
"Por expressa determinação do próprio Código, a coisa julgada material não imuniza o julgamento de questões de fato ou de direito, o qual nada tem de vinculativo para futuras decisões sobre pretensões diversas (art. 469, incs. I-III: limites objetivos da coisa julgada - supra, n. 960); mas, quando esse exame se destinar à demonstração de que o juiz errou ao julgar e desse modo visar a comprometer a firmeza do preceito coberto pela coisa julgada material, aí sim incide o art. 471 e o reexame é vedado.
A norma contida no art. 471 é de perfeita harmonia no sistema de garantia à estabilidade dos julgados e talvez fosse até desnecessária essa formulação expressa em lei, porque seria ilusória a própria auctoritas rei judicatae quando os fundamentos da sentença pudessem ser revistos e, com base nessa revisão, o preceito sentencial pudesse ser alterado.
O art. 474 do Código de Processo civil complementa a esclarece a norma da eficácia preclusiva da cosa julgada material, disposto no art. 471, ao incluir entre os pontos cujo reexame se proíbe "todas as alegações e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido". Fala a doutrina a respeito, não sem alguma impropriedade, em coisa julgada sobre o explícito e o implícito. O significado do art. 474 é impedir não só que o vencido volte à discussão de pontos já discutidos e resolvidos na motivação da sentença, como também que ele venha a suscitar pontos novos, não alegados nem apreciados, mas que sejam capazes de alterar a conclusão contida no decisório. (...) As razões que poderiam ser opostas à rejeição do pedido são aqueles que o autor houver omitido. Não se trata de causas de pedir omitidas, porque a coisa julgada material não vai além dos limites da demanda proposta e, se houver outra causa petendi a alegar, a demanda será outra e não ficará impedida de julgamento (supra, n. 962); mas novo argumentos, novas circunstâncias de fato, interpretação da lei por outro modo, atualidades da jurisprudência etc., que talvez pudessem ser úteis quando trazidos antes do julgamento da causa, agora já não poderão ser utilizados." (Instituições de Direito Processual Civil, Volume III, 3ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 324-325).
E o autor também traz elucidações acerca do "último momento útil" para alegação de fatos ocorridos:
"(...) ou seja, antes que o processo haja chegado a um ponto em que a alegação não seja possível. (...) Em princípio, o último momento útil é aquele em que os autos vão conclusos para sentença, mas ainda assim é preciso verificar, caso a caso, se a parte teve ou não oportunidade para alegar o fato, segundo os critérios prudentes da lógica do razoável. Alegações suscetíveis de serem trazidas em apelação, não o tendo sido, ficam neutralizadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, mas não ficam as que não pudessem ser alegadas nessa oportunidade,. Fatos ocorridos quando o único recurso cabível era o especial ou o extraordinário também não ficam cobertos, porque esses recursos não comportam discussões sobre fato. Só se reputam implícitas, na interpretação do art. 474 do Código de Processo Civil, as alegações que poderiam ter sido feitas até o último momento útil." (Instituições de Direito Processual Civil, Volume III, 3ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 326).
Desta forma, a decisão agravada acertadamente apontou que a matéria já fora decidida em sede de embargos do devedor, transitados em julgado, reafirmando-se o que restou lá decidido, motivo pelo qual deve ser mantida, no que toca à legitimidade do agravante, inclusive sem necessidade de nova rediscussão a respeito da questão, vez que se trata de matéria preclusa.
5. Da prescrição:
Em sua exceção de pré-executividade (evento 392, fls. 10-23, e evento 393, fls. 20-21), o agravante aduzira que os créditos fiscais em questão venceram-se de 20/04/1993 a 20/10/1993, sendo a execução ajuizada em 13/07/2000, quando, portanto, já prescritos e extintos, a teor dos arts. 174, I, e 156, V, ambos do CTN.
Assevera, ainda, que a prescrição não preclui, visto que se trata de causa de extinção do crédito tributário.
A respeito, a exequente alega que, na fase administrativa, o crédito foi objeto de parcelamento e que, portanto, restou suspensa a sua exigibilidade. Mas que, vindo a ser rescindido, esgotada a referida fase, a execução fiscal foi ajuizada tempestivamente. Tudo consoante manifestação e documentos juntados nos eventos 393 (fls. 29-32), 394 e 395 (fls. 1-17).
E a decisão agravada, partindo-se das premissas de que "a constituição definitiva do crédito tributário inaugura o decurso do prazo prescricional para o Fisco exercer sua pretensão de cobrança judicial" e que "durante o parcelamento do débito há interrupção do prazo prescricional", considerando-se, ainda, que (i) o vencimento mais remoto ocorreu em 20/04/1993 (fls. 3 a 8), que (ii) houve parcelamento no período de 01/1994 a 10/1996 (fls. 358-366), e que (iii) a execução foi ajuizada em 13/07/2000, rejeitou a alegação de existência de prescrição (evento 395, fls. 21-26).
O excipiente opõe embargos de declaração (evento 395, fls. 28-32), impugnando a juntada das cópias do parcelamento somente após sua exceção, já em 2017, sem que tivesse instruído a inicial há dezessete anos, nem demonstrado o pagamento das 35 parcelas e como se chegou ao valor executado (valores abatidos, base de cálculo da multa e juros), o que afirma ter sido "sonegação de informação", gerando incerteza e iliquidez do título.
Ademais, ainda em sede declaratória, o excipiente defendeu que o parcelamento é causa suspensiva (e não interruptiva) e que deve ser considerada a redação do art. 174 do CTN anterior à LC 118/2005, de sorte que somente a citação válida interrompeu o curso do prazo extintivo, ocorrida em 17/05/2001 (comparecimento espontâneo na fl. 26).
Contudo, a decisão embargada é mantida, por não se exigir o enfrentamento de todos os pontos alegados pelas partes (somente os necessários ao julgamento do feito), e porque os embargos de declaração não se prestam para a reforma decorrente da irresignação quanto ao mérito do julgado (evento 392, fls. 33-36).
E o agravante insiste que o documento trazido aos autos 17 anos após o ajuizamento, apesar de já existente (parcelamento anterior), não poderia ser admitido mas que compromete, de toda forma, a certeza e liquidez do título, já que não instruída a inicial com nenhuma conta nem demonstração da base de cálculo da multa e dos juros, não bastando a mera alegação de abatimento.
Reitera, também, que o prazo prescricional, suspenso pelo parcelamento, voltou a correr em 01/11/1996, com a rescisão, sendo interrompido somente com a citação válida (comparecimento espontâneo da executada em 17/05/2001), já que se trata de execução ajuizada na vigência da redação anterior do art. 174 do CTN.
Requer, portanto, que seja reconhecida a inadmissibilidade do referido documento ou, caso contrário, ao menos a iliquidez e incerteza do crédito, assim como a respectiva prescrição.
Pois bem.
Trata-se de débitos que foram constituídos por termo de confissão espontânea, cuja data coincide com a do requerimento constante do demonstrativo de parcelamento (eventos 393, fl. 32, e 394, fl. 12). E, inclusive, a correspondência entre os débitos parcelados e os executados pode ser confirmada pela discriminação dos débitos a parcelar constante do evento 394, fls. 06-08.
Por outro lado, inexiste exigência de juntada do processo administrativo fiscal por oportunidade do ajuizamento da execução, bastando que a inicial seja acompanhada da certidão de dívida ativa, que possui presunção de certeza e liquidez e cujos requisitos encontram-se estampados no art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80, assim como no art. 202 do CTN.
Outrossim, o ônus da juntada do processo administrativo, se vier a ser necessário, é do devedor, não se tendo notícia que tenha diligenciado no sentido de obtê-lo.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. ILEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA CO-AGRAVANTE PARA INTERPOR RECURSO NO INTERESSE DO SÓCIO. PRECEDENTES QUE RECONHECEM A FORMAÇÃO DO MESMO GRUPO. NEGADO PROVIMENTO.
1.Agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu a inclusão de Roland Feiertag e Rogério José Moraes Feiertag, após reconhecer a formação de grupo econômico.
2. Ilegitimidade da pessoa jurídica co-agravante para interpor recurso no interesse do sócio. Incidência da tese firmada no tema 649 do STJ (REsp 1347627/SP. Rel. Min. Ari Pargendler. Primeira Seção. DJe 21/10/2013).
3. Trata-se de grupo econômico reconhecido em outros executivos fiscais, sob comando familiar, cujo reconhecimento fora impugnado apenas quanto a alguns feitos e nem sempre pelas mesmas pessoas, o que constitui fundamento suficiente para manutenção da decisão agravada.
4. Não há que se falar na necessidade de apuração administrativa, com o contraditório dos possíveis legitimados passivos, vez que, em caso de formação de grupo econômico, as circunstâncias que ensejam o redirecionamento com frequência somente são conhecidas quando já em curso o executivo fiscal, aplicando-se, portanto, o princípio da actio nata, segundo o qual a pretensão nasce a partir da ocorrência da lesão ao direito, com a ciência da exequente.
5. Ademais, a gestão familiar do referido grupo se enquadra, neste caso, na hipótese do art. 135, III, do CTN, ante o intuito de fraudar a lei e o credor fiscal, de sorte que as alegações de que a empresa se encontra ativa e em funcionamento e de que apenas o inadimplemento do tributo não enseja o redirecionamento não tem a força de afastar o referido enquadramento.
6. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que as cópias do processo administrativo fiscal não são fundamentais para a formação da certidão de dívida ativa e para o ajuizamento da execução fiscal e que o art. 41 da Lei n. 6.830/80 possibilita apenas a juntada aos autos de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso seja necessário para solução do deslinde e desde que haja requerimento da parte ou requisição do juiz, sendo o ônus da juntada do processo da parte (AgInt no AREsp n. 1.925.820/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 24/3/2022; REsp n. 1.814.078/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/11/2019). Assim, não se demonstrando que os agravantes tenham diligenciado pela obtenção do processo administrativo, nem a necessidade da respectiva juntada para o deslinde das matérias ora aduzidas, ficam indeferidos os requerimentos de intimação da União para tanto, assim como a concessão de prazo para que os agravantes o façam.
7. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, na parte em que conhecido, desprovido."
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000853-55.2016.4.02.0000/ES, Desembargador Federal Relator PAULO LEITE, juntado aos autos em 03/03/2023).
Não há que se falar, portanto, em intempestividade da juntada dos documentos pertinentes ao parcelamento do débito antes da respectiva execução judicial, o qual poderá ser validamente considerado no momento em que tal informação venha a ser necessária nos autos.
Noutro eito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma Resp 999.901/RS, firmou entendimento no sentido de que a alteração promovida no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar n. 118/2005, tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o despacho citatório tenha sido proferido após a sua entrada em vigor.
Portanto, após a referida alteração legislativa, o marco inicial da prescrição intercorrente opera-se consoante os seguintes parâmetros:
(i) com a citação, no caso de execuções ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 (09/06/2005), retroagindo à data da propositura da ação nos termos do § 1º do art 240 CPC/2015 que assim determina: "A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação (REsp nº 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010), e
(ii) com o despacho que ordenar a citação, quando a execução foi ajuizada posteriormente à vigência da LC nº 118/05 (09/06/2005), retroagindo à data da propositura da ação nos termos do § 1º do art 240 CPC/2015 que assim determina: "A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação ( REsp nº 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010)."
A respeito, ainda, da retroatividade à data da propositura da ação:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN C/C O ART. 219, § 1º, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA POUCOS DIAS ANTES DO TÉRMINO DO LAPSO PRESCRICIONAL. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, NÃO SE PRESTA A IMPUTAR AO FISCO A DEMORA NA CITAÇÃO. 1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.120.295-SP, representativo de controvérsia, de relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento de que o art. 174 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o § 1º do art. 219 do CPC, de modo que, "se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição", salvo se a demora na citação for imputável ao Fisco. 2. O Tribunal a quo utilizou como único fundamento para imputar à Fazenda Nacional a demora na citação o fato de a exequente ter ajuizado a demanda executiva quando faltava cerca de um mês para a materialização do fenômeno prescricional. 3. Esse fundamento não merece prosperar, pois a legislação é cristalina ao estabelecer que a interrupção da prescrição - que se se dá com a citação - retroagirá à data da propositura da ação (CPC, art. 219, § 1º). 4. Em situação semelhante à dos autos, a Segunda Turma desta Corte Superior decidiu no sentido de que "o simples fato de a Execução ter sido ajuizada apenas poucos dias antes do término do prazo de prescrição não justifica, por si só, o reconhecimento da prescrição". Precedente (AgRg no AREsp 648.485/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 03/09/2015). 5. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento da execução fiscal. (REsp n. 1.551.729/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 13/11/2015.)
Ademais, a citação de qualquer dos devedores interrompe o prazo prescricional em relação aos demais, consoante art. 125, III, do CTN ("a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais").
Neste sentido, precedente desta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO. DEMORA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
(...)
3. A citação válida da devedora principal em abril/2007 interrompeu a prescrição em relação aos demais, nos termos do art. 125, III, do CTN: Precedentes (STJ, REsp nº 1.164.558, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 22.3.2010; TRF2, AG nº 0005685-10.2011.4.02.5000, rel. Des. Fed. José Ferreira Neves Neto, 4ª Turma Esp., e-DJF2R 2.5.2014). 4. Não se trata de prescrição para o redirecionamento, tampouco prescrição intercorrente. Interrompida a contagem, não reinicia de imediato. 5. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008929-68.2016.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/02/2022)
Quanto ao parcelamento, não obstante o artigo 151, VI, do CTN (incluído pela LC 104/2001) o estabeleça como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o E. STJ posiciona-se no sentido de que “o pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito” (Súmula 653), retomando-se o referido prazo a partir do descumprimento (STJ - REsp: 1655035 RS 2017/0026631-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2017).
Também neste sentido: "A remansosa jurisprudência do STJ é no sentido de que o requerimento de adesão ao programa de parcelamento da dívida fiscal constitui ato inequívoco de reconhecimento do débito pelo devedor, razão pela qual interrompe a prescrição para a cobrança do crédito tributário, conforme art. 174, parágrafo único, IV, do CTN." (AgInt no REsp n. 1.945.575/SE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)
Em que pese o parcelamento do débito implique em suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, VI, do CTN, não conduz à suspensão do prazo prescricional, mas sim à sua interrupção, por se traduzir em reconhecimento inequívoco do reconhecimento da dívida pelo devedor, na forma do art. 174, IV, do CTN.
Por fim, em se tratando de débitos constituídos por termo de confissão espontânea, deve-se aplicar o mesmo raciocínio existente para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, de sorte que o prazo prescricional se inicia a partir da realização do termo de confissão.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. DÉBITO CONSTITUÍDO MEDIANTE TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. SÚMULA 436 DO STJ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONSUMADA. APELAÇÃO PROVIDA. Ocorrido o fato gerador, a Fazenda Pública tem o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para constituir o crédito mediante o lançamento. Ocorrido o lançamento, inicia-se prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Fazenda Pública promover a ação de cobrança do crédito tributário. Tais regras encontram-se previstas nos artigos 173 e 174 do CTN.O tributo foi constituído por termo de confissão espontânea, aplicando-se a ele o mesmo raciocínio empregado quando constituído mediante declaração prestada pelo sujeito passivo nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, uma vez que, nestas hipóteses, não há necessidade de formalização do crédito pelo fisco, passando a correr o prazo de prescrição a partir da realização do termo de confissão, desde que inexistente qualquer causa suspensiva da exigibilidade do crédito. Desse modo, a dívida referente ao período de 10/1998 a 13/2001, foi constituída em 31/08/2003 (evento 9, anexo 3), motivo pelo qual não há que se falar em decadência na espécie. Precedentes.Ressalta dos autos que a ação executiva foi ajuizada em 23/01/2007 (evento 01, OUT 2 dos autos executivos), com o despacho citatório proferido em 26/01/2007 (evento 3 dos autos executivos). Ainda, vê-se nos autos da Execução Fiscal (evento 25, OUT 16) que a exequente requereu, em 29/08/2008, a suspensão da execução da existência de adesão à parcelamento, o que foi deferido. O débito restou parcelado até 03/07/2014, quando então rescindido (evento 09, anexo 3).O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que, transcorridos 05 (cinco) anos, após a exclusão do contribuinte do programa de parcelamento, sem que sejam encontrados bens penhoráveis para a satisfação do crédito, o pronunciamento da referida prescrição é medida que se impõe. Precedentes.Entre a data da exclusão do contribuinte do programa de parcelamento (em 03/07/2014) e a data da prolação da sentença (em 08/01/2021), transcorreram mais de 05 (cinco) anos, sem que a União voltasse a diligenciar de forma frutífera na busca da satisfação do seu crédito, motivo pelo qual, de fato, operou-se a prescrição intercorrente.Apelação provida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5078785-18.2020.4.02.5101, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal FERREIRA NEVES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2021)
De ver-se que, no caso em comento, a coincidência entre a data da constituição do débito e do requerimento de parcelamento induz à conclusão de que o débito foi constituído por intermédio da confissão decorrente do próprio parcelamento, de sorte que o prazo prescricional sequer chegou a se iniciar, posto que, na mesma data, foi parcelado e, portanto, reconhecido inequivocamente, atraindo a imediata interrupção da prescrição, na forma do art. 174, VI, do CTN.
Tal conclusão é corroborada pela informação constante da inicial, a respeito da constituição do débito por meio de termo de confissão espontânea, na mesma data do parcelamento.
Tecidos tais parâmetros, faz-se necessária a exposição dos marcos para análise de eventual consumação da prescrição.
In casu, a execução fiscal foi ajuizada em 13/07/2000 (evento 384, fl. 1), para cobrança de créditos oriundos do não pagamento de COFINS, cujo vencimento mais remoto data de 03/1993 (evento 384, fl. 03), constando, ainda, que os créditos se constituíram por termo de confissão espontânea, em 29/10/1993 (evento 384, fls. 01-07).
A citação foi ordenada em 19/09/2000 (evento 384, fl. 8).
A executada não foi localizada (evento 384, fl. 11).
Seu responsável foi incluído no polo passivo (evento 384, fl. 17), sendo citado em 10/05/2001 (evento 384, fl. 25).
A devedora principal compareceu espontaneamente, na data de 17/05/2001 (evento 384, fl. 26).
E o parcelamento foi requerido em 29/10/1993 (mesma data da constituição dos débitos), sendo a primeira parcela paga em 01/1994, dados este obtidos no evento 394, fl. 12, e a última em 31/10/1996 (evento 394, fl. 17).
Assim, tratando-se de débitos constituídos em 29/10/1993, mesma data em que requerido o parcelamento, cuja última parcela fora paga em 31/10/1996, e ajuizada a execução fiscal antes da vigência da LC 118/2005, cujo despacho citatório também lhe é precedente, interrompeu-se a prescrição com a citação ocorrida, retroativamente à data do ajuizamento, em 13/07/2000 e, portanto, antes do transcurso do prazo prescricional.
6. Da liquidez e certeza do crédito:
O agravante assevera que a inexistência de referência ao pagamento de 35 parcelas compromete a certeza e liquidez do título, já que não instruída a inicial com nenhuma conta nem demonstração da base de cálculo da multa e dos juros, não bastando a mera alegação de abatimento.
Todavia, o próprio agravante afirmara, em sua exceção, que devia 1.404.798 unidades fiscais de referência, parceladas em 60 vezes, e que a inicial aponta a dívida de 271.277,1 unidades fiscais de referência, o que, ainda que não reflita o real valor executado (UFIR 325.532,45), demonstra o reconhecimento de que houve abatimento de pagamentos realizados antes do ajuizamento.
De toda forma, a questão não demanda maiores digressões, visto que, como já dito, os requisitos da certidão de dívida ativa encontram-se estampados no art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80, assim como no art. 202 do CTN.
Neste passo, o art. 2º, §5º, II, parte final, da Lei 6.830/80, elenca "a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato". E o art. 202, II, parte final, do CTN, "a maneira de calcular os juros de mora acrescidos".
E a certidão de dívida ativa indica o art. 84 da Lei 8981/95 como fundamento legal dos juros e multa incidentes sobre crédito principal (Cofins), além da fundamentação legal da multa de mora.
Todavia, a base de cálculo efetivamente observada, sobre que incidiu o débito, é matéria que demanda dilação probatória, quiçá mediante prova pericial contábil, inviável em vias de exceção de pré-executividade, a teor do que dispõe a Súmula 393 do E. STJ.
Isto posto, não resta afastada a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa que instruiu a execução fiscal originária.
7. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento. Proceda-se à exclusão de Ddm Comercio e Representacoes Ltda e de Sebastião Jeronimo Dantas do polo passivo deste recurso.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001371005v429 e do código CRC ffde9599.
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Data e Hora: 19/5/2023, às 15:9:29