Gabinete Eletrônico - Sede física: Rua Acre, 80, Sala 302A - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21) 2282-7796 - Email: gaban@trf2.jus.br
Ação Rescisória (Turma) Nº 0001529-61.2020.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
AUTOR: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RÉU: DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA.
RELATÓRIO
Trata-se de ação rescisória ajuizada pela UNIÃO FEDERAL, com base no art. 966, V e VII, do CPC, contra DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA (“DUFRY”), com vistas a rescindir sentença proferida no processo nº 0014546-03.2014.4.02.5101, no qual se julgou procedente o pedido em desfavor da União “para declarar a natureza jurídica de ‘taxa’ do FUNDAF, declarando, ainda, a inexigibilidade e a nulidade da cobrança, pela União, dos valores exigidos sob esta rubrica, bem como condenar a Ré na repetição do indébito, em favor da DUFRY, dos valores pagos a tal título nos últimos 05 (cinco) anos antes da propositura da ação (período não prescrito), além dos que tenham sido recolhidos no curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/96)”, além de impor condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
Requer, liminarmente, a suspensão, e, ao final, a rescisão da decisão proferida nos autos nº 0014546-03.2014.4.02.5101; bem como, em novo julgamento, a improcedência dos pedidos formulados naqueles autos ou, subsidiariamente, seja limitada eventual procedência tão-somente no que diz respeito à questão principal discutida nos autos, concernente às cobranças estampadas nos PAs nºs 10715.727688/2013-07 e 10715.724935/2013-12, relativamente aos períodos de cobrança de janeiro a março de 2013 e abril a julho de 2013, e, neste caso, que a condenação de honorários contrária à Fazenda Nacional atenda aos reclames de justa remuneração e vedação ao enriquecimento sem causa, em observância ao art. 85, §§ 2º e 8º, CPC.
Como causa de pedir (), alega que esta ação rescisória está fundada em afronta a normas jurídicas, estas consideradas não apenas regras, mas princípios (boa-fé) e jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores (REsp 1.571.392). Neste sentido, sustenta, em síntese:
(i) violação à norma jurídica sob a ótica dos pedidos formulados pelo autor e da necessidade de que a decisão judicial se restrinja ao pedido formulado, que deve ser interpretado conforme a boa-fé e o conjunto da postulação, em afronta arts. 5º, 6º, 7º, 322, caput e §2º, 489, §3º, 490 e 492 do CPC;
(ii) violação à norma jurídica no que tange à impossibilidade de comando judicial ser meramente declaratório fora das hipóteses legais, em afronta ao art. 19 do CPC;
(iii) violação à norma jurídica tendo em vista que decisão rescindenda desconsiderou a flagrante inépcia da petição inicial, em afronta aos arts. 327, § 1º, I; 330, I, § 1º, III e IV e 485, I, do CPC;
(iv) violação à boa fé processual, consubstanciada na formulação de pedidos propositalmente dissimulados e truncados, resultando em cerceamento em defesa e induzindo a erro o Julgador; e levados a efeito também em outras ações judiciais idênticas, configurando uma verdadeira “loteria processual”;
(iv) violação à norma jurídica quanto à fixação dos honorários de sucumbência em valor exorbitante, em afronta ao art. 85, § 8º, CPC.
(v) erro de fato quanto à existência de diversas ações discutindo processos administrativos e períodos específicos a título de FUNDAF, pois o fato de a empresa estar discutindo o tema afeto ao FUNDAF em outras demandas foi noticiado pela própria autora, ou seja, era possível ao Julgador verificar a multiplicidade de ações judiciais em curso, com pedidos idênticos de restituição, abrangendo a totalidade dos recolhimentos a este título;
(vi) erro de fato quanto à natureza do terminal em discussão, pois a matéria de fundo dos autos difere da questão já apreciada pelo STJ, tendo em vista que os precedentes daquela Corte se referem a casos em que a parte autora se constituía em empresa exploradora de instalação portuária de uso público, não abrangendo instalações portuárias de uso privativo, como é o caso, cujas remunerações pela exploração de atividades não têm natureza jurídica de taxa;
(vii) inaplicabilidade da Súmula 343/STF quanto à matéria de fundo (natureza do terminal em discussão)
Em resposta (), a DUFRY requer a extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou, subsidiariamente, a improcedência dos pedidos formulados, condenando a autora, ainda, ao pagamento das custas, honorários de sucumbência e aos ônus da litigância de má-fé. Para tanto, alega, em suma, que:
(i) a ação é descabida, pois os argumentos da autora não podem ser apreciados no âmbito desta ação rescisória, já que não foram suscitados na ação ordinária, nem enfrentados pela sentença rescindenda; nenhuma das imputações configura violação frontal, clara e inquestionável, que autorize o ajuizamento de ação rescisória; para se examinar cada uma das violações, seria necessário o reexame dos autos, inclusive das minúcias da petição inicial de origem, incabível de acordo com a jurisprudência do STJ; a autora não indicou, quanto menos comprovou, que a sentença rescindenda se enquadra em alguma dessas hipóteses; a ação rescisória não atacou o fato de a sentença rescindenda ter reconhecido que a DUFRY opera no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, e no local há recinto alfandegário da Receita Federal, fundamentos estes capazes de afastar a cobrança do FUNDAF, independentemente de qualquer outra discussão, de acordo com a jurisprudência do STJ;
(ii) não há manifesta violação a norma jurídica, pois o pedido formulado, acolhido sem qualquer excesso pela sentença rescindenda, condiz exatamente com a ilegalidade do FUNDAF, sustentada ao longo da inicial, não havendo afronta aos arts. 327, § 1º, I; 330, I, § 1º, III e IV e 485, I, do CPC;
(iii) não afronta o art. 19 do CPC a sentença que acolhe pedido declaratório, do reconhecimento da natureza do tributo cobrado, assim como a sua inexigibilidade;
(iv) não há violação à norma jurídica contida no REsp 1.571.392/PR, a uma, porque falta clareza quanto ao que estaria sendo infringido e, a duas, porque o referido precedente citado serve para reforçar o entendimento da sentença rescindenda; ainda que assim não fosse, a simples interpretação contrária desse julgado jamais seria apta a justificar o ajuizamento de ação rescisória, visto os inúmeros outros precedentes favoráveis à não cobrança da taxa em questão; além disso, este precedente foi firmado pela Segunda Turma, sendo que a Primeira mantém o entendimento de que o FUNDAF jamais é devido, em qualquer hipótese, havendo ou não posto alfandegário no local a atividade do agente contribuinte.
(v) é manifestamente incabível a ação rescisória que tenha por pretensão a rescisão de acórdão que, ao tempo em que prolatado, enfrentou matéria cuja interpretação era ainda controvertida nos Tribunais, mesmo que, posteriormente, tenha sido fixada tese favorável ao autor, que nem mesmo é o caso dos autos.
(vi) os argumentos de violação à norma jurídica, em razão da decisão rescindenda supostamente extrapolar os pedidos; desconsiderar a inépcia da petição inicial; não poder acolher pedido declaratório de inexistência de relação tributária ou estar impedida de aplicar a regra do §3º do art. 85 do CPC, ao presente caso, a rescisória tampouco deve prosperar por se tratar de novos argumentos, jamais suscitados na ação de origem
(vii) nenhum dos requisitos para o cabimento da ação rescisória com base em erro de fato (art. 966, VIII e § 1º, CPC) foi atendido, já que, além do acórdão não incorrer em qualquer erro de fato, as questões trazidas pela demandante foram debatidas nos autos do processo antecedente e ainda contaram com a expressa manifestação judicial a respeito do assunto.
(viii) inexiste o dolo alegado; a alegação de que os pedidos formulados na petição inicial da ação de origem não estariam claros e precisos jamais poderia ser chamado de conduta dolosa, apta a justificar o ajuizamento de ação rescisória; tampouco o ajuizamento de demandas similares, que não influem no processo originário, pois trata-se de fato alheio à sentença rescindenda.
A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do pedido liminar. ()
A UNIÃO FEDERAL falou em réplica. ()
A DUFRY requereu a produção de prova documental suplementar, juntando julgados deste Tribunal, bem como dos Tribunais Superiores acerca da inexigibilidade do FUNDAF. ()
A UNIÃO FEDERAL se manifestou sobre a petição da DUFRY e informou não ter mais provas a produzir. ()
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse público a justificar a sua intervenção. ()
A UNIÃO FEDERAL reiterou o pedido de tutela antecipada (), o que foi rebatido pela DUFRY ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de ação rescisória ajuizada com vistas a rescindir sentença proferida no processo nº 0014546-03.2014.4.02.5101, no qual se julgou procedente o pedido em desfavor da União para declarar “a natureza jurídica de ‘taxa’ do FUNDAF” e “a inexigibilidade e a nulidade da cobrança, pela União, dos valores exigidos sob esta rubrica”, bem como para condenar a Ré na repetição do indébito, em favor da DUFRY, dos valores pagos a tal título nos últimos 5 (cinco) anos antes da propositura da ação (período não prescrito), além dos que tenham sido recolhidos no curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/96) (), além de impor condenação ao pagamento de honorários advocatícios, “a serem determinados na fase de cumprimento, nos termos dos §§ 3º e 4º, II, do artigo 85 do CPC/15”.
Alega, em suma, violação manifesta a normas jurídicas; atuação de má-fé pela parte autora da demanda originária; e erro de fato cometido pela sentença rescindenda. Como bem resumido pelo Parquet:
“A ideia fundamental das alegações autorais é, em brevíssimo resumo, a de que a empresa ora ré ajuizara ação discutindo débitos de FUNDAF inerentes aos processos administrativos nºs 10715.727688/2013-07 e 10715.724935/2013-12 (períodos de cobrança de janeiro a março de 2013 e abril a julho de 2013), com lastro na alegada existência de vícios nos feitos administrativos. No entanto, formulara, além do pleito específico, pedido genérico pela declaração de nulidade da cobrança do tributo, inexigibilidade dos valores exigidos pela União a título de FUNDAF e restituição do indébito quanto ao quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, a se apurar em liquidação.
A consequência disso, afirma a União, foi que o juízo originário acabou sendo induzido a erro e proferiu sentença exclusivamente declaratória, julgando procedente o pedido declaratório em questão. E isto gerou, indevidamente, um crédito para a empresa superior a R$ 400.000.000,00 – sendo que o débito inerente aos dois processos administrativos, que era o verdadeiro objeto da aludida ação, à luz de interpretação sobre o conjunto da postulação, era o de R$ 2.000.000,00.”
Pois bem.
A UNIÃO FEDERAL alega, no item 4.1.1, “violação à norma jurídica sob a ótica dos pedidos formulados pelo autor e da necessidade de que a decisão judicial se restrinja ao pedido formulado, que deve ser interpretado conforme a boa-fé e o conjunto da postulação”.
Sobre isto, alega, em suma, que “a decisão rescindenda se distanciou sobremaneira do pedido principal formulado pelo Autor, no tocante à anulação das cobranças estampadas nos processos administrativos nºs 10715.727688/2013-07 e 10715.724935/2013-12 , sobretudo porque a parte interessada se insurgia contra as referidas cobranças, relativamente a determinados períodos, quais sejam, janeiro a março de 2013, e abril a julho de 2013, sob suposta violação à ampla defesa e contraditório na esfera administrativa”; que “o ilustre magistrado deveria ter interpretado o pedido de forma mais restrita, limitando sua decisão aos períodos relacionados aos processos administrativos citados nos autos, não permitindo que sua decisão pudesse ser interpretada de forma a atingir processos administrativos e períodos discutidos em outros processos”; e que “não tendo agido assim, a sentença violou claramente os artigos 5º, 6º, 7º, 322, caput e §2º, 489, §3º, 490 e 492 do CPC”.
Ainda neste contexto, sustenta, no item 4.1.3, a “violação à norma jurídica tendo em vista que a sentença (decisão rescindenda) desconsiderou a flagrante inépcia da petição inicial”.
Alega, no ponto, que “para além de uma impropriedade técnica dos pedidos, impeditiva de uma cumulação dessa natureza (uma vez que a causa de pedir para a anulatória seria uma violação ao devido processo legal e à ampla defesa, ao passo que, para a declaratória, a ilegalidade/ inconstitucionalidade do FUNDAF), impende salientar que a petição inicial é manifestamente inepta porquanto da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão”; que “toda a narrativa apresentada pela empresa interessada levava a crer que se tratava de demanda restrita a determinados períodos de cobrança (janeiro a março de 2013 e abril a julho de 2013), objetos dos processos administrativos nºs 10715.727688/2013-07 e 10715.724935/2013-12. O simples fato de a parte ter inserido, no bojo da petição inicial, e na forma de “colcha de retalhos”, considerações esparsas acerca da suposta ilegalidade/ inconstitucionalidade da cobrança, por si só, não tem o condão de infirmar tal assertiva, até porque – como será visto mais adiante --, foram propostas outras ações idênticas, questionando outras cobranças levadas a efeito pela Receita Federal”.
Contudo, não lhe assiste razão.
A autora da ação originária foi vencedora nos seguintes pedidos cumulados: a) declaração da natureza de tributo do FUNDAF; b) declaração da nulidade da cobrança e a inexigibilidade dos valores cobrados pela União Federal; c) condenação da União Federal/Fazenda Nacional na repetição do indébito em favor da DUFRY, "correspondente aos valores do FUNDAF recolhidos nos últimos cinco anos e aqueles que serão recolhidos no curso desta demanda, a serem apurados em liquidação de sentença"; e, "sucessivamente", "declarada a ilegalidade da conduta da DUFRY no recolhimento dos valores do FUNDAF", a extinção da "exigência imposta pelo ente administrativo" (, fls.46)
Os processos administrativos nº's 10715.727688/2013-07 e 10715.724935/2013-12, que constituíram parte de sua causa de pedir, referiam-se a créditos inscritos em Dívida Ativa da União, nos valores de R$ 926.446,45 (novecentos e vinte e seis mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e quarenta e cinco centavos) e de R$ 719.160,62 (setecentos e dezenove mil, cento e sessenta reais e sessenta e dois centavos).
Como se pode facilmente perceber, tais processos administrativos encontravam-se diretamente relacionados com o pedido de declaração de nulidade da cobrança e a inexigibilidade dos valores cobrados pela União Federal, que foi o segundo pedido.
Não apenas a causa de pedir, mas o próprio pedido remonta à ilegalidade da exação tributária, atacando sua essência. Houve, pois, cumulação de pedidos nos termos do art. 322, §2º, do CPC: a declaração de ilegalidade e inexigibilidade do FUNDAF e a repetição de indébito, vinculados ao fato de que se trata de taxa irregularmente constituída; e a declaração de que os processos administrativos mencionados são nulos em razão da inobservância do devido processo legal; além dos demais pleitos subsidiários, que deveriam ser apreciados caso esses principais não fossem acolhidos.
Neste contexto, o MM. Juízo sentenciante, portanto, não interpretou o pedido de forma isolada e em afronta à boa-fé; com efeito, a sentença reproduziu, exatamente, o que foi pedido na petição inicial do processo originário.
O pedido de repetição de indébito remonta à ilegalidade do tributo e não se prende a qualquer circunstância dos processos administrativos 10715.727688/2013-07 e 10715.724935/2013-12, mencionados na petição inicial. Estes, de fato, foram instaurados para cobrar valores que não foram pagos pela DUFRY no período de janeiro a março de 2013 e abril a julho de 2013, tanto que geraram sua inscrição na dívida ativa. Logo, não se compreende como ela poderia vincular seu pedido de restituição àqueles procedimentos, se ali nada foi pago, como tenta fazer crer o ente federal.
Em relação à alegada inépcia, o argumento não foi previamente suscitado, descabendo a inovação em sede de ação rescisória. Como consigna a jurisprudência do STJ, “embora não se exija o atendimento ao requisito do prequestionamento em sede de ação rescisória, porquanto se trata de ação originária, é inviável o pedido de rescisão, com base no art. 485, V, do CPC/1973, "quando a questão aduzida na ação rescisória não foi tratada em nenhum momento em tal processo" (AgRg na AR 4.741/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2013).
Mesmo que se pudesse superar tal óbice, não haveria que se dar razão ao ente federal, haja vista que não há inépcia; na inicial da ação originária (), discorreu-se, longamente, sobre a ilegalidade da cobrança do FUNDAF, e ao final pediu-se a declaração de sua inexigibilidade e, consequentemente, a repetição de indébito do que foi recolhido indevidamente.
Quanto à alegação deduzida no item 4.1.2: “violação à norma jurídica no que tange à impossibilidade de comando judicial ser meramente declaratório fora das hipóteses legais”, melhor sorte não lhe assiste.
Trata-se de mais um argumento que não foi previamente debatido na ação originária, o que afasta o cabimento da rescisória. Chama a atenção, neste contexto, que a União Federal sequer interpôs recurso de apelação contra a sentença.
Mas ainda que dele se pudesse conhecer, é pacífico o entendimento quanto à possibilidade de se pleitear, judicialmente, a declaração da inexistência de relação tributária, de modo que a sentença que acolhe pedido declaratório de declaração da natureza do tributo cobrado, assim como a sua inexigibilidade não afronta o art. 19 do CPC.
Quanto à alegação deduzida no item 4.2: “da configuração do dolo”, também sem razão ao ente federal.
A União Federal alega que, “através de comportamento processual contrário à cláusula geral de boa-fé processual (art.5º do CPC), consubstanciado na formulação de pedidos propositalmente dissimulados e truncados, resultando em cerceamento em defesa e induzindo a erro o Julgador; e levados a efeito também em outras ações judiciais idênticas, configurando uma verdadeira “LOTERIA PROCESSUAL”; que “o que poderia parecer ao intérprete de boa-fé uma ação anulatória/ declaratória cumulada com repetição de indébito – RESTRITA A DETERMINADOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS ESPECÍFICOS--, a rigor, visava escamotear um pedido de declaração (e restituição) amplamente genérico, abarcando a TOTALIDADE DOS RECOLHIMENTOS FUNDAF, OBJETOS DE OUTROS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SEQUER MENCIONADOS NA AÇÃO E ALVOS, INCLUSIVE, DE OUTRAS DEMANDAS AJUIZADAS PELA PRÓPRIA PARTE”.
Em primeiro lugar, cabe salientar que a multiplicidade de ações decorreu da multiplicidade de autuações. Embora em todas as ações se questione a exigência do FUNDAF, são distintos os seus objetos no ponto em que se requer a declaração de nulidade de processos administrativos distintos, em razão da indevida afronta ao devido processo legal.
A DUFRY não omitiu a existência de outros processos, como, aliás, expressamente reconheceu o ente federal na inicial desta ação rescisória. Em diversos momentos, a discussão sobre litispendência e conexão surgiu, e a DUFRY pediu o julgamento em conjunto das ações, o que foi rechaçado. Veja-se, por exemplo, que ao ajuizar o processo 0184037-08.2014.4.02.5101, ela requereu a distribuição por dependência, para julgamento conjunto com a ação originária desta rescisória. A conexão, no entanto, foi rechaçada (). No mesmo sentido, a Colenda Terceira Turma deste Tribunal reformou sentença de extinção proferida no processo n. 0018194-83.2017.4.02.5101, em que também se questionava o FUNDAF cobrado da DUFRY pela UNIÃO, por entender que não havia litispendência.
Não se observa, pois, a alegada má-fé. De fato, a DUFRY ajuizou múltiplas ações a fim de evitar as várias cobranças do FUNDAF, sendo certo que nenhuma das ações possui o condão de interferir no que foi decidido pela sentença rescindenda, sendo inclusive fator externo ao julgado, impassível de justificar rescisão do julgado.
Ainda neste contexto de alegado dolo, a União Federal sustenta que “de posse do título executivo judicial perfectibilizado nos autos nº 0014546-03.2014.4.02.5101, a empresa interessada requereu, DE FORMA INUSITADA, DECRETAÇÃO DE SIGILO , por ocasião do “cumprimento de sentença”; que houve “flagrante prejuízo à defesa (...) restringindo o acesso tão somente ao Procurador da Fazenda Nacional que já vinha atuando no feito”; que “o ‘prejuízo gigantesco’ a que fez alusão a parte Autora, com o fito de obter o sigilo, na verdade, era da União (Fazenda Nacional), considerando um cumprimento de sentença que perfaz montante superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)”; e que “o argumento segundo o qual a parte pretendia resguardar interesses comerciais e estratégicos, concessa máxima vênia, é uma falácia”, pois “não consta qualquer informação estratégica ou algo que o valha”.
Parte das alegações já foi analisada e rechaçada por esta Colenda Turma no julgamento do Agravo de Instrumento n. 0000462-61.2020.4.02.0000/RJ, cujas razões convém transcrever:
“A sentença julgou procedentes os pedidos principais cumulados, acima referidos.
Houve remessa necessária, na qual a União Federal/Fazenda Nacional não interpôs recurso, transitada em julgado em 30/09/2019 (EV. 77 dos autos de origem).
No EV. 84 do processo originário, a autora peticionou requerendo segredo de justiça.
No EV. 86, foi prolatada decisão deferindo parcialmente o pedido.
No EV. 92, o MM. Juízo a quo determinou que a requerida fosse intimada para impugnar o cumprimento da obrigação de abstendo-se de efetuar a cobrança da parcela reputada como inexigível, bem como para, querendo, apresentar impugnação ao cumprimento de sentença por quantia certa, na forma do art. 535 do CPC/15, renovando-se sua intimação na decisão do EV. 100, uma vez que os documentos necessários ao cumprimento de sentença estavam com acesso restrito.
Em 31.10.2019, o MM. Juízo Federal "a quo" intimou a autora para que requeresse "adequadamente o cumprimento da sentença" (Árvore, 86) e a petição e documentos de fls. 602/937, com os quais a autora pediu a intimação da União Federal para o cumprimento da obrigação de dar quantia certa, tiveram seu acesso restrito às partes (Árvore, 90).
Em 06.11.2019, o MM. Juízo Federal "a quo" ordenou a intimação da União Federal/Fazenda Nacional para que impugnasse o pedido de cumprimento da obrigação de dar quantia certa (Árvore, 92), tendo sido a publicação feita no DJE de 11.11.2019 (Árvore, 94 e 96).
Em 29.11.2019, o MM. Juízo Federal "a quo" ordenou que se procedesse à intimação regular da União Federal/Fazenda Nacional quanto à obrigação de dar quantia certa, nos seguintes termos: "...a regular intimação da União para os fins do art. 535 do CPC/15, uma vez que os documentos sobre o cumprimento de sentença estavam com acesso restrito, o que foi liberado nesta data (fls. 947)." (negritos meus)
Em 28.11.2019, a União Federal/Fazenda Nacional se manifestou no EV. 101 daqueles autos, dizendo que aguardaria a juntada da petição do autor com os valores que entendia devidos para proceder à impugnação dos valores.
No EV. 103, foi expedida certidão pelo cartório constando:
"Certifico e dou fé que, nesta data, o acesso às peças com segredo de justiça de fls. 602/937 foi liberado para SÉRGIO LUÍS DE SOUZA CARNEIRO, procurador da Fazenda Nacional (fls. 946), e para os procuradores da parte autora que constam na autuação do presente feito, quais sejam, SERGIO BERMUDES, VITOR FERREIRA ALVES DE BRITO, RICARDO SANTOS JUNQUEIRA DE ANDRADE, ANDRE CHATEAUBRIAND PEREIRA DINIZ MARTINS, RAFAEL SIQUEIRA MAIA VINAGRE MOCARZEL"
Em 12.12.2019, certificou-se a intimação por confirmação da União Federal/Fazenda Nacional, quanto ao pedido de cumprimento da obrigação de dar quantia certa (Árvore, 108).
Em 03.03.2020, certidão de que a União Federal/Fazenda Nacional "não impugnou a execução" (Árvore, 111).
Em 13.03.2020, a autora, no EV. 112, pediu a expedição de precatório do crédito principal, no valor de "R$ 412.723.379,50 (quatrocentos e doze milhões, setecentos e vinte e três mil, trezentos e setenta e nove reais e cinquenta centavos), devidamente discriminado na planilha de fls. 604/614, que tem como base o mês de setembro de 2019, que deverá ser devidamente atualizado até o efetivo pagamento", e também de precatório referente a honorários advocatícios de sucumbência", no montante de "R$ 7.079.317,80 (sete milhões, setenta e nove mil, trezentos e dezessete reais e oitenta centavos), conforme planilha de fls. 603, a ser devidamente atualizado até o efetivo pagamento".
Em 19.03.2020, juntada de petição da União Federal/Fazenda Nacional, datada de 17.03.2020, requerendo, "[...] em caráter excepcional, a concessão de derradeiro prazo de 15 (quinze) dias, em ordem a viabilizar a conclusão dos trabalhos por parte do setor de cálculos competente desta Procuradoria.". (EVENTO 114)
Em 18.03.2020, EVENTO 115 - fls. 949/959, contudo, a União Federal/Fazenda Nacional peticionou novamente, requerendo pelo chamamento do feito à ordem para:
"(i) intimação da autora para fins de readequação do procedimento em curso, haja vista a imprescindibilidade de liquidação do julgado, com nova intimação da Fazenda Nacional para manifestação;
(ii) subsidiariamente, seja retificado o acesso dos documentos sigilosos à Fazenda Nacional (parte), e não ao Procurador eventualmente cadastrado para atuar no processo, em consonância com a determinação judicial de fl.601, renovando-se o prazo para manifestação;
(iii) seja revogado imediatamente qualquer comando cartorário referente à expedição de precatório, porquanto descurou de observar o quanto determinado pelo Juízo à fl.948."
Nem a União Federal/Fazenda Nacional alegou que, considerando-se o intervalo de tempo entre 12.12.2019 e 03.03.2020, não teriam decorrido sessenta dias de sua intimação.
E ainda juntou petição em 17.03.2020, solicitando mais quinze dias de prazo para que examinasse os cálculos juntados pela Exequente.
A União Federal não demonstrou erro na contagem do prazo para a impugnação do pedido de cumprimento da obrigação de dar quantia certa e informou que o Procurador da Fazenda Nacional teve acesso aos respectivos autos (Árvore, 119, fls. 163).
Assim, uma vez que o Procurador da Fazenda Nacional que oficiava no processo teve acesso aos documentos e à memória dos cálculos, como dito pela própria Procuradoria da Fazenda Nacional em petição datada de 27.03.2020 e juntada em 30.03.2020 (Árvore, 119, fls. 963), então a Procuradoria da Fazenda Nacional teve acesso (art. 75, I do CPC), e qualquer falha de comunicação interna não teria passado de caso fortuito interno, que não é hipótese de caso fortuito ou de força maior.
A Procuradoria da Fazenda Nacional confessou o "fortuito interno", em petição datada de 08.04.2020 - "...incomum equívoco gerencial por ocasião do deslocamento do processo para outra divisão desta Procuradoria..." (Árvore, 123, pág. 02, terceiro parágrafo).
A Procuradoria da Fazenda Nacional alegou "cerceamento de defesa", apesar de ter reconhecido que o Procurador da Fazenda Nacional que atuava no processo teve "êxito em visualizar tais documentos em algum momento" (Árvore, 123, pág. 02, quarto parágrafo), o que não faz sentido algum. Como alega "cerceamento de defesa" se seu Procurador teve êxito em visualizar os cálculos e documentos juntados pela Exequente ?
A tentativa de justificação do argumento foi feita em petição datada de 18.03.2020 e juntada em 19.03.2020 (Árvore, 115, pág. 06, terceiro parágrafo):
"Por óbvio, a parte é a União (Fazenda Nacional), e não o Procurador oficiante. Não se trata de mero argumento retórico porque, após o despacho de fl.939, o presente feito restou incluído em outra divisão desta PGFN (Divisão de Acompanhamento Especial), por conta dos valores vultosos em questão. E o Procurador da Fazenda Nacional com atribuição nesta nova Divisão não logrou visualizar as peças de fls. 602/937." (negritos meus)
Novamente, caso fortuito interno e, além disso, de fato que não foi comunicado ao MM. Juízo Federal "a quo".
Não se pode pretender a nulidade ou ineficácia de algum ato de comunicação processual que tenha como causa ato praticado pela própria parte, no sentido de omitir-se de informar o órgão judicial sobre um ato por ela praticado fora do processo, em sede administrativa; do contrário, a validade e a eficácia dos atos processuais praticados pelo juiz e pelos serviços judiciários dependeriam não da correção com que teriam sido feitos segundo as normas legais e regulamentares vigentes, mas sim da pura e simples vontade arbitrária da parte que se omitiu, e que então se veria beneficiada pela sua conduta omissiva. É um absurdo que não pode encontrar guarida, sob pena de ofensa às normas dos arts. 5o.; 6o.; 7o.; 139, "caput" e incisos I, III, VII todos do CPC.
A União Federal/Fazenda Nacional reconheceu o crédito de R$ 411.469.047,28 (quatrocentos e onze milhões, quatrocentos e sessenta e nove mil, quarenta e sete centavos e vinte e oito centavos), no período de outubro de 2009 a setembro de 2019 (Árvore, 125, fls. 01, segundo e terceiro parágrafos).
É certo que pretendeu como que "compensar" créditos que ainda são objeto de "processos administrativos de cobrança de diferenças de recolhimento ao FUNDAF" e que teriam sido objeto de "ação judicial após encaminhamento à PRF2 para fins de execução forçada", e mesmo assim, admitiu não saber informar "ao certo se em todos os casos" (Árvore, 125, fls. 1028, pág. 01).
É evidente que se nem os órgãos da Administração Tributária sabem se quais créditos objeto daqueles "processos administrativos de cobrança de diferenças de recolhimento ao FUNDAF" teriam sido, ou não, "objeto de ação judicial", não há como se falar em "certeza" e em "liquidez", muito menos de "exigibilidade imediata" de tais créditos.
Diga-se, outrossim, que nem na oportunidade da manifestação contida em Árvore 125, fls. 1028, a Administração Tributária realizou quaisquer cálculos quanto aos honorários advocatícios de sucumbência devidos, sob a alegação de que seria "matéria de competência da Procuradoria da Fazenda".
Em 20.03.2020, no EV. 116, sobreveio a decisão ora agravada, que se deu nos seguintes termos:
"Trata-se de ação ordinária proposta pela autora em face da União em fase de cumprimento do julgado.
Regularmente intimada (fl. 949), a União/FN não ofereceu impugnação à execução, conforme certificado à fl. 950.
A autora peticiona às fls. 952/953 requerendo o prosseguimento do feito com as expedições dos precatórios.
A União às fls. 954/959 alega que os valores devidos devem ser apurados em fase de liquidação por perito contábil.
Decido.
Indefiro o pedido da União tendo em vista que não foi requerido em momento oportuno, ocorrendo assim a preclusão.
Ressalta-se que a União/FN, através de seus procuradores, não está sendo diligente neste processo, tendo em vista que não contestou a inicial, certidão à fl. 456, não recorreu da sentença, muito menos da decisão proferida pelo Egrégio TRF de fls. 585/586 e agora também na fase executória não ofereceu impugnação à execução.
Diante disso, diligencie a Secretaria o lançamento dos dados necessários ao cadastramento dos Precatórios, com base na conta de fls. 603/614.
Após, dê-se ciência às partes acerca do(s) ofício(s) requisitório(s), nos termos do art. 11º da Resolução nº 405/2016 do CJF.
Não havendo impugnação, voltem-me os autos prontos para o efetivo envio, cabendo ao beneficiário, a partir de então, acompanhar a situação do precatório/RPV diretamente através do sistema eproc do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (https://eproc.trf2.jus.br/eproc/).
Após o crédito, deve o credor providenciar seu levantamento junto à agência bancária na qual for efetuado o depósito, sendo desnecessário o comparecimento à esta Vara, uma vez que, em regra, os valores serão pagos independentemente da expedição de alvará.
Oportunamente, arquivem-se os autos em Secretaria com baixa na distribuição."
A decisão agravada está correta.”
Além disso, o pedido de sigilo nos DARFs que viriam a ser apresentados no cumprimento de sentença, além de configurar mero exercício regular de direito, não foi impugnado oportunamente pela União Federal. Portanto, tal argumento, além de não justificar, per se, o ajuizamento da ação rescisória, não se presta a fundamentar a alegação do ente federal de que a empresa agira de má-fé.
Nos itens 4.3 e 4.4, a União Federal alega: “erro de fato: decisão que desconsidera a existência de diversas demandas discutindo processos administrativos e períodos específicos a título de FUNDAF”; e “erro de fato quanto à natureza do terminal em discussão”.
Na inicial desta rescisória, a União Federal afirma que a DUFRY noticiou a existência de outra ação judicial idêntica, conforme item 148 da petição inicial (, fls.45), e, mais a frente, o ajuizamento de ouras cinco ações. Aduz que “ao que parece, o MM. Juízo incorreu em erro/ falsa percepção da realidade, uma vez que o fato de a empresa estar discutindo o tema afeto ao FUNDAF em outras demandas restou expressamente noticiado nos autos pela própria Autora, ou seja, seria possível ao Julgador verificar a multiplicidade de ações judiciais em curso, com pedidos idênticos de restituição, abrangendo a totalidade dos recolhimentos a título de FUNDAF”.
Nos termos do art. 966, VIII e § 1º do CPC, admite-se a ação rescisória fundada em erro de fato verificável no exame dos autos, o qual ocorre quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.
No caso, a União Federal não imputa ao MM. Juízo originário as condutas de admitir fato inexistente ou considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, mas de não “verificar a multiplicidade de ações judiciais em curso, com pedidos idênticos de restituição, abrangendo a totalidade dos recolhimentos a título de FUNDAF”.
A este respeito, o STJ pacificou a orientação de não ser a ação rescisória meio adequado para corrigir suposta injustiça da sentença, apreciar má interpretação dos fatos, reexaminar as provas produzidas ou complementá-las. (AgInt na AR nº 6.092/CE, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 09/09/2020)
A lei processual exige, para o cabimento desta ação com base em alegação de erro de fato, que não tenha havido controvérsia nos autos e pronunciamento judicial a respeito do fato. As questões trazidas pelo ente federal foram debatidas nos autos do processo originário e contaram com a expressa manifestação judicial a respeito do assunto.
Veja-se que, não apenas na inicial, mas ao longo do processo, a DUFRY informou acerca da existência das outras ações, como já assinalado. Do mesmo modo, o terminal utilizado pela DUFRY também foi alvo de debate, tendo a própria sentença rescindenda, depois de valorar as provas e os fatos dos autos, reconhecido que ela opera no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, terminal público, em que já se encontra instalado posto alfandegário, portanto, impassível de ser cobrada a recolher ao FUNDAF. Transcrevo:
“Ao cobrar compulsoriamente a contribuição para o FUNDAF, a qual tem natureza tributária, espécie taxa, sem lei anterior que defina suas características basilares, a União violou o princípio da legalidade estrita. A PFN não esclareceu o porquê de não ter apresentado contestação. Este Juízo acredita que a omissão se dê em razão do Parecer PGFN/CRJ nº 83/2016, aprovado por Ato Declaratório do seu Procurador-Geral que, reconhecendo a firme jurisprudência do STJ acerca da natureza tributária (taxa) do FUNDAF, quando exigida exação de empresas que explorem terminais aduaneiros de uso público, dispensa a apresentação de contestação e interposição de recursos. 1 No caso concreto, em se tratando de exigência de prestação pecuniária de empresa que explora lojas francas em terminal aduaneiro de uso público, qual seja, o Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, e não em recinto privado extraordinário, é forçoso reconhecer a natureza tributária, da espécie “taxa”, aquela cobrada da autora com base no Decretos-Leis nºs 1.437/75 e 1.455/76.”
Ademais, o precedente colacionado pela União Federal (Agravo de Instrumento n. 0000898-25.2017.4.02.0000), que, supostamente, fundamentaria a tese de que é despicienda a existência de unidade alfandegária da RFB no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro para fins de configuração da natureza de preço público (e não taxa), importa salientar que se tratou apenas de discussão liminar, acerca da suspensão da exigibilidade do FUNDAF, sendo certo que, no mérito (Apelação Cível n. 0120713-73.2016.4.02.5101), o caso foi julgado contrariamente ao ente federal.
Nos itens 4.5 e 4.6, a União Federal alega “Manifesta violação à norma jurídica. Do objeto da presente lide diverso da jurisprudência do STJ. Ausência de fundamentação”; e a “inaplicabilidade da súmula 343 no tocante à matéria de fundo. REsp nº 1.571.392/PR”.
No ponto, o ente federal assevera que a jurisprudência do STJ sobre a matéria se firmou sobre casos “em que a parte autora se constituía em empresa exploradora de instalação portuária de USO PÚBLICO, não abrangendo instalações portuárias de uso privativo. Nessa última hipótese, é patente a voluntariedade característica dos preços públicos a revestir o ressarcimento de custos ao FUNDAF, tendo em vista que o particular pode alcançar o atendimento de sua necessidade por outros meios”.
Neste sentido, argumenta que “a decisão rescindenda violou manifestamente norma jurídica contida no REsp nº 1.571.392/PR, acolhido à unanimidade pela 2ª Turma, que trata da diferenciação entre a natureza das diversas fontes de contribuição para o FUNDAF; e ainda o fez sem observar a exigência contida no art. 97, da CF/88, o que enseja a violação à norma jurídica a justificar a propositura de presente ação rescisória, nos termos do art. 966, V, do Código de Processo Civil”.
Não se trata, contudo, de hipótese de manifesta violação à norma jurídica a ensejar a rescisória. Com efeito, falta clareza ao argumento quanto ao que estaria sendo infringido. Cuida destacar, ainda, que, paradoxalmente ao que faz nesta rescisória, o ente federal, na ação originária, não apenas deixou de contestar os pedidos, como concordou expressamente com a tese autoral, ocasião na qual informou que não recorreria.
Ademais, o referido precedente, de fato, reforça a sentença rescindenda, porquanto admite, excecionalmente, a cobrança de FUNDAF contra operadores de terminal portuário de uso privativo em que não há posto alfandegário. A exceção confirma a regra: onde há posto da alfândega, como no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, não cabe a cobrança do FUNDAF.
Ainda que assim não fosse, a simples interpretação contrária desse julgado, em relação à situação da DUFRY, jamais seria apta a justificar o ajuizamento de ação rescisória, notadamente porque a jurisprudência do próprio STJ é controversa: encontram-se precedentes acolhendo o entendimento de que o FUNDAF jamais é devido, em qualquer hipótese, havendo ou não posto alfandegário no local a atividade do agente contribuinte (v.g. REsp 1.603.282/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 31/5/2017 e Resp. nº 1.471.102/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJ 28/3/2017.)
Daí porque não caberia a ação rescisória nos termos da Súmula 343/STF.
No item 4.7 a União Federal alega: “do valor exorbitante a título de honorários advocatícios. Violação à norma jurídica. Art. 85, § 8º, do CPC/15”.
Sustenta, neste sentido, que “a Ordem Jurídica pátria não admite a fixação de honorários advocatícios exorbitantes”; que “o novo Código Processual não previu todas as situações, dentre elas aquela em que, embora a causa possa ter um conteúdo econômico elevado, o trabalho desempenhado pelo causídico se faz de modo célere e simplificado, não se fazendo justificável a condenação em honorários em patamares exorbitantes”; que “tendo em vista o ELEVADO conteúdo econômico da causa, se mantida a literalidade do art. 85, § 3º, do CPC para estipulação da verba de sucumbência, ter-se-á condenação da Fazenda Nacional em VALOR EXORBITANTE e de todo DESPROPORCIONAL ao trabalho exercido pelo causídico da parte contrária no decorrer do feito”; que “a repercussão econômica da demanda não poderá ser considerada de modo ISOLADO para determinação dos honorários de sucumbência, sob pena de evidente violação ao Princípio Geral de Direito que veda o enriquecimento sem causa, explicitado na previsão do art. 884 do Código Civil”; que “com base em uma interpretação sistemática e teleológica da Ordenamento Jurídico vigente, faz-se necessário, em hipóteses tais, recorrer à previsão do art. 85, § 8º, do CPC”.
Mais uma vez, trata-se de alegação não discutida previamente nos autos, o que desautoriza o manejo da via rescisória.
Não obstante, a decisão rescindenda, corretamente, cabe salientar, condenou a Fazenda Nacional em honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos sobre o valor da condenação, a serem determinados na fase de cumprimento, nos termos dos §§ 3º e 4º, II, do art. 85, do CPC.
Isto, porque, já na égide do CPC/2015, o STJ consolidou a sua jurisprudência, no julgamento dos RREEsp nos. 1850512/SP, 1877883/SP, 1906623/SP e 1906618/SP, vinculados ao Tema Repetitivo 1076, pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, como é o caso em questão. Na ocasião, cuida salientar, foram fixadas as seguintes teses:
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
Não é demais salientar que a ação rescisória, de natureza excepcional, não se presta a corrigir eventual injustiça ou erro de interpretação do julgado, ou, ainda, ao reexame de prova, mas está vinculada à ocorrência de umas das hipóteses previstas no rol taxativo do art. 485 do CPC/73 (atual art. 966 do CPC/2015), o que, entretanto, não se verifica no caso concreto.
Neste contexto, constata-se que os argumentos deduzidos pelo autor não são hábeis a desconstituir o julgado; por outro lado, demonstram a intenção de obter a sua revisão com o manejo da ação rescisória, o que não se admite. Por exemplo:
AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. CPC/73. COMPETÊNCIA DO STJ PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO RESCISÓRIA. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO E VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ARTS. 485, IX E V, DO CPC/73. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (...) 3. No âmbito de ação rescisória, o erro de fato se configura quando o julgado que se pretende rescindir admita fato inexistente ou reputa inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, não ter havido controvérsia nem pronunciamento judicial a respeito. 4. Não configuração dos erros de fato apontados na petição inicial, pois foram objeto de específica e expressa análise pelos acórdãos rescindendos. 5. A viabilidade da ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei pressupõe violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica. 6. Na hipótese, os acórdãos rescindendos deram interpretação razoável e sistemática aos arts. 160, I, do CC/16 e 474 e 512 do CPC/73, com respaldo, inclusive, em jurisprudência firmada nesta Corte Superior. 7. A ação rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo recursal, sendo cabível, excepcionalmente, apenas nas hipóteses previstas em lei. 8. DEMANDA RESCISÓRIA CONHECIDA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. (STJ - AR: 5171 PR 2013/0083294-0, Data de Julgamento: 11/05/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)
Contudo, não é o caso de condenar o ente federal nas penas de litigância de má-fé. No ponto, a DUFRY alega:
"Não se pode tratar com seriedade esta ação rescisória, que não possui um mínimo de compostura, em cujo ajuizamento é forçoso ver um ostensivo abuso do direito de demandar, consubstanciado em litigância de má-fé. (...) Manifesta a litigância de má-fé, confia o réu em que ela será declarada, condenando o autor na multa prevista no art. 81 do Código de Processo Civil, bem como na indenização dos prejuízos sofridos pelo réu, acrescidos dos honorários advocatícios e das despesas efetuadas com esta ação. (...) A mera insatisfação com uma decisão transitada em julgado, por si só, não enseja o cabimento da ação rescisória, visando à desconstituição da coisa julgada sobre ela incidente."
A aplicação de multa demanda a comprovação de alguma das hipóteses do art. 80 do CPC/15, sendo, portanto, indispensável a existência de má-fé, dolo ou malícia a configurar o abuso do direito de ação, pois só se considera “litigante de má-fé aquele que deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei, procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo e provoca incidente manifestamente infundado (art. 80, I, V e VI, do CPC)” (AgInt na PET na Rcl 34.891/SP, Segunda Seção, DJe 19/06/2018).
Nessa linha, a jurisprudência do STJ pontua que “a aplicação da penalidade por litigância de má-fé exige a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo ou de causar prejuízo à parte contrária” (AgInt no AREsp 1749872/MS, Quarta Turma, DJe 18/06/2021, sem destaque no original). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1437382/SC, Terceira Turma, DJe 22/10/2019.
A leitura de referido excerto das alegações da inicial, por si só, não justifica a imposição da pena por litigância de má-fé, porquanto, por mais que, ao final, se considerem desarrazoados os fundamentos aduzidos pelo ente federal, não está demonstrada sua intenção deliberada de alterar a verdade dos fatos ou de proceder de modo temerário, com o intuito de causar prejuízo ao réu, estando, pois, ausentes os requisitos do art. 80 do CPC/15.
Por fim, o pedido de antecipação da tutela perdeu o objeto.
Isto posto, voto no sentido de julgar improcedente o pedido e condenar a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios nas alíquotas mínimas, a incidir sobre o valor da causa atualizado, conforme art. 85, § 3º e § 5º do CPC.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001871276v19 e do código CRC 97754e66.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
Data e Hora: 3/7/2024, às 16:30:19