Agravo de Instrumento Nº 0000174-84.2018.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
AGRAVANTE: LUIZ CARLOS MARTINS ROSADO
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: MARLENE MARIA DAS DORES
AGRAVADO: APS EXPESS TRANSPORTES DE CARGAS L. SERVICOS LTDA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por LUIZ CARLOS MARTINS ROSADO, em face da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, mantendo o seu nome no polo passivo da ação de execução fiscal n.º 0528141-32.2002.4.02.5101 (evento 150).
Em suas razões recursais (evento 1 destes autos), o agravante defende sua ilegitimidade ad causam, sustentando que era sócio minoritário da sociedade devedora e não possuía poderes para praticar atos de gerência ou administração; que, na verdade, atuou como “simples empregado da Família Christovam, conforme carteira de trabalho anexo (doc. 11) e na época de entrada do Autor ao quadro social da empresa “APS Express Transportes e Cargas e Serviços Ltda.”, em 16.10.1996, trabalhava de forma informal como ajudante de caminhoneiro para o “Sr. Armando Christovam” e atualmente vive de favor na casa de parentes sobrevivendo da aposentadoria de 01 salário mínimo, conforme carta de concessão do INSS anexa (doc. 12)".
Acrescenta que “a Família Christovam era quem - efetivamente - lidava com as atividades empresariais e quem verdadeiramente se beneficiou delas”, sendo que, “Uma vez comprovado que há configuração do grupo econômico familiar é possível este MM. Juízo realizar o redirecionamento desta execução fiscal para os bens patrimoniais da empresa matriz, qual seja: “Status Baby Brasília Transportes Ltda”, os quais acredita serem suficientes para a satisfação da dívida em cobro. Nesse ponto, aponta, ainda, alguns bens pessoais, passíveis de penhora, da sócia majoritária Marlene Maria das Dores.
Outrossim, explica que “Embora a dissolução irregular possibilite o redirecionamento ao sócio apontado pela União, ainda não é o momento processual para tal medida, porque nossa jurisprudência entende ser fundamental a prévia inexistência e esgotamento de localização do patrimônio conhecido da pessoa jurídica executada e seu conglomerado econômico, tudo em respeito ao princípio da separação do patrimônio (pessoa jurídica vs pessoa física) e o princípio da subsidiariedade do redirecionamento”.
Sob outro giro, defende haver vício insanável na certidão negativa que teria atestado a dissolução irregular da devedora, pois entende que o oficial de justiça incumbido da diligência constritiva deveria ter certificado expressamente que a empresa não exercia mais atividades empresariais em seu domicílio fiscal, contudo o mesmo “deixou de proceder essa averiguação por receio ao local de risco, restando insubsistente o redirecionamento fiscal na figura dos sócios”.
A União Federal, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do agravo de instrumento (evento 9).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Conforme visto, trata-se agravo de instrumento interposto por LUIZ CARLOS MARTINS ROSADO, em face da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, mantendo o seu nome no polo passivo da ação de execução fiscal n.º 0528141-32.2002.4.02.5101 (evento 150).
Não merece prosperar o agravo.
A decisão impugnada, ao rejeitar a peça de defesa do ora agravante, manteve o decisum que deferiu “a inclusão no polo passivo da execução fiscal, com fulcro no art. 4º, V, e § 2º, da Lei nº 6.830/80, c/c o art. 135, III, do CTN, sendo dívida tributária, do(s) sócio(s)/adminstrador(es) da empresa executada LUIZ CARLOS MARTINS ROSADO, CPF nº 135.933.828-49, e MARLENE MARIA DAS DORES, CPF nº 066.787.718-50, tendo em vista que exercia(m) a gerência/administração da executada à época da dissolução irregular” (cf. eventos 121 e 150).
Com efeito, no caso em exame restou comprovado o preenchimento dos requisitos trazidos pelo art. 135 do CTN para a responsabilização dos sócios dirigentes da pessoa jurídica.
O referido dispositivo legal estabelece que as pessoas referidas no art. 134 do CTN (inciso I), como, por exemplo, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas; os mandatários, prepostos e empregados (inciso II); e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III) são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
A somar, “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. (SÚMULA 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)
Acrescente-se, outrossim, que, em recente apreciação do Tema 981, afetado pelo rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese jurídica: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” (cf. REsp 1645333/SP, REsp 1643944/SP e REsp 1645281/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgados em 25/05/2022, DJe 28/06/2022).
Isto posto, ainda que, após a consolidação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.036 e ss. do CPC/2015, não seja exigência que o sócio gerente tenha atuado na época do fato gerador para sua responsabilização tributária, no caso dos autos há provas de que o recorrente figurava como sócio gerente quando da presunção de dissolução irregular, em dezembro de 2012 (evento 73), e também por ocasião da prática dos fatos que, nos anos de 1998 e 1999, geraram a obrigação tributária perseguida (eventos 100 e 101), não se vislumbrando qualquer razão para afastar a legitimidade do agravante, fulcrada no art. 135, III, do CTN. Vejamos.
Compulsando os autos originários nº 0528141-32.2002.4.02.5101, verifica-se que em pesquisas ao CNPJ da devedora junto à Receita Federal do Brasil e à JUCERJA, efetuadas em 25/07/2014, o recorrente LUIZ CARLOS MARTINS ROSADO figura, respectivamente, como sócio administrador, e, como sócio gerente, desde 16/10/1996, sem data de saída (evento 110). Nas alterações contratuais colacionadas também se percebe uma cláusula dispondo que a gerência e administração da sociedade serão exercidas por ambos os sócios. Nesse ponto, destaque-se, na íntegra, o teor da cláusula oitava da ‘2ª Alteração Contratual da Firma APS EXPRESS TRANSPORTES DE CARGAS LOCAÇÃO SERVIÇOS LTDA.’:
“A gerência e administração da presente sociedade serão exercidas por AMBOS os sócios, ficando os mesmos dispensados de caução para o exercício de suas atividades, também podendo assinar avais ou fianças de interesse somente a sociedade” (evento 110).
Em atenção à alegação de ilegitimidade do agravante por ser sócio minoritário, sem poderes para gerir a sociedade empresária executada, frise-se que, conforme o mencionado espelho da JUCERJA, tanto MARLENE MARIA DAS DORES, quanto LUIZ CARLOS MARTINS ROSADO, eram sócios gerentes, em razão do que, independentemente do quantum que detinham do capital social, podem ser responsabilizados pelo crédito em cobrança, dada a dissolução irregular vislumbrada.
Como bem nos esclarece a decisão impugnada, “A participação no capital social é matéria afeta ao direito empresarial e, de regra, faz-se irrelevante para o direito tributário. Interessa saber, mais do que quem é sócio majoritário, quem é administrador, pois só quem gerencia a atividade empresarial é que pode ser responsabilizado, nos termos do art. 135, III, do CTN”.
Seguindo essa linha de raciocínio, é de se evidenciar que, consoante as consultas aos cadastros de dados mantidos pela Receita Federal e pela JUCERJA no ano de 2014, o endereço indicado para localização da APS EXPRESS TRANSPORTES DE CARGAS L SERVIÇOS LTDA. era Av. Coronel Phidias Távora, n.º 651, Pavuna, Rio de Janeiro/RJ (evento 110); contudo, o oficial de justiça competente, em 16/12/2012, deixou de dar cumprimento ao mandado de penhora e avaliação no domicílio fiscal da sociedade empresária executada, atestando que percorreu “a avenida até as proximidades da favela FICAPE, sem conseguir encontrar o número ou a empresa”, não seguindo adiante, por “se tratar de local de risco” (certidão anexa ao evento 73).
Com base nisso, o agravante ora defende que tal certidão negativa, acostada ao evento 73, não é, por si só, apta a comprovar a ocorrência da dissolução irregular da sociedade executada. Entretanto, olvida-se, que essa também não vem sendo localizada em outros processos executivos que tramitam em seu desfavor, como por exemplo, no autuado sob n.° 0534828-25.2002.4.02.5101. Nesse foi certificado que, no imóvel situado na Av. Coronel Phidias Távora, n.º 651, Pavuna, Rio de Janeiro/RJ, não havia representante legal, impossibilitando o cumprimento da diligência, pelo que a ordem de penhora deveria ser encaminhada para a sede empresarial, situada à Av. Cardeal Santiago Luiz Cupello, n.º 679, Bairro Vila Leopoldina, São Paulo/SP. Expediu-se a respectiva carta precatória, mas o resultado obtido foi negativo, eis que, na data de 14/06/2004, no local diligenciado se encontrava em funcionamento outra empresa, a Transportadora Risso Ltda., e não se conseguiu informações sobre o novo paradeiro da executada (evento 86 daqueles autos).
No supracitado processo, inclusive, dada a caracterização da dissolução irregular da APS EXPRESS TRANSPORTES DE CARGAS L SERVIÇOS LTDA., também foi prolatada decisão redirecionando a cobrança aos gestores MARLENE MARIA DAS DORES e LUIZ CARLOS MARTINS ROSADO, que, por sua vez, foi recentemente confirmada por este Tribunal, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n.º 0005733-22.2018.4.02.0000. Confira-se a respectiva ementa:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. GRUPO ECONÔMICO. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
1 - Embora a citação tenha sido positiva, no retorno para efetuar a penhora e avaliação, restou negativa, e tal fato não ocorreu apenas nos presentes autos e sim em outros que tramitam na Justiça Federal do Rio de Janeiro; o Oficial de Justiça não consegue cumprir o mandado considerando a falta de localização da empresa/representante oficial.
2 - Sabe-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que a dissolução irregular da sociedade empresarial configura infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal em face de seus sócios-gerentes, sendo presumida na hipótese de a sociedade empresária deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes.
3 - A via estreita da exceção de pré-executividade possui limitações quanto à produção de provas, assim a ilegitimidade passiva, pela formação de grupo econômico e a responsabilidade tributária dar-se-ão tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial, quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (art. 124, I, CTN).
4- Agravo de Instrumento que se nega provimento.”
(TRF 2ª Região, QUARTA TURMA, AG 0005733-22.2018.4.02.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, julgado em 13/06/2023)
Sob outro giro, saliente-se que, ainda que intimada para se manifestar conclusivamente sobre os fatos aduzidos pelo excipiente, a exequente apenas ressaltou que “Considerando que é dever do contribuinte manter seus registros atualizados junto ao fisco e certificada a não localização da empresa executada no local escolhido como seu domicílio tributário, fez-se o redirecionamento da execução fiscal, responsabilizando os sócios-gerentes”, bem como que “na ficha de breve relato da JUCERJA o excipiente é retratado como administrador, sendo a ele aplicável a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do CTN”; nada apontando ou esclarecendo sobre eventual grupo econômico a ser responsabilizado pela dívida em cobro.
Uma vez que não houve requerimento da credora e/ou provas suficientes para o reconhecimento da existência de grupo econômico fraudulento a ensejar o redirecionamento a outras pessoas jurídicas, observa-se que a magistrada de 1º grau não enfrentou a questão levantada pelo agravante na estreita via de exceção de pré-executividade. Contudo, nesse aspecto, bem destacou que, “ainda que o autor possua ínfima parcela do Capital Social, cerca de 2%, não está claro que essa sua inclusão teria sido fraudulenta”, até porque “A cópia da Carteira de Trabalho de fl. 260 não indica de quem ela é e nela consta, apenas, que o contratado foi vendedor de Armando Christovam (companheiro da executada Marilene Maria das Dores) entre 1984 e 1991”, o que não desmerece a inclusão do excipiente “como sócio gerente da sociedade executada na data futura de 16/10/1996 (fl. 179)”.
A alegação de que o agravante atualmente é aposentado, auferindo mensalmente um salário mínimo, tampouco é suficiente para afastar o exercício de gerência de sociedade comercial em data anterior à aposentadoria. Como ressaltou a juíza a quo, “Apenas indica que possivelmente ele, como contribuinte individual, ou seu empregador, como responsável tributário por substituição, não recolheu(ram) as contribuições previdenciárias em valores correspondentes a salários de contribuição maiores que o mínimo”.
Nessa toada, ainda que se considerasse a hipótese de grupo econômico no caso concreto, como sugere o agravante, o mesmo não logrou comprovar que dele não participa e que sua inclusão como sócio gerente na sociedade foi fraudulenta, não possuindo qualquer respaldo o argumento de que não cabe a constrição do seu patrimônio antes de esgotadas as tentativas de localização de bens da devedora original e de seu conglomerado econômico. Ademais, nesse ponto, o parágrafo único do art. 124 do CTN prevê expressamente que a solidariedade não comporta benefício de ordem. Nesse sentido, os seguintes precedentes: TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0015767-34.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 20/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 27/02/2019; TRF 2ª Região, TERCEIRA TURMA, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0007912-26.2018.4.02.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CLÁUDIA NEIVA, julgado em 02/04/2019, disponibilizado no e-DJF2R em 29/04/2019.
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001514900v2 e do código CRC 1eb05064.
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