Apelação/Remessa Necessária Nº 0000166-90.2015.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FUGRO BRASIL - SERVICOS SUBMARINOS E LEVANTAMENTOS LTDA.
RELATÓRIO
A FUGRO BRASIL SERVIÇOS SUBMARINOS E DE LEVANTAMENTO LTDA. e a UNIÃO FEDERAL interpuseram recurso extraordinário (evento 48/54) e recurso especial (evento 47/53), contra o acórdão de evento 22, integrado pelo acordão de evento 45, ambos de relatoria da Desembargadora Federal Leticia de Santis Mello, em que esta Quarta Turma Especializada: (i) deu parcial provimento à apelação da Impetrante para reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao Sistema “S” sobre os valores pagos a seus empregados a título de folgas não gozadas e abono único previsto em acordo ou convenção coletiva e reconhecer a sucumbência reciproca, dividindo-se entre as partes a responsabilidade pelo pagamento das custas, isenta a União, nos termos do art. 4º, I, da lei nº 9.289/1996; e (ii) deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, para reconhecer a incidencia da contribuição ao Sistema “S” sobre os valores pagos aos empregados da Impetrante a título de 13º salário correspondente ao aviso prévio indenizado.
No mais, foi mantida a sentença na parte em que: (i) consignou que as contribuições ao Sistema S não incidem sobre os valores pagos a seus empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, bem como a título de terço de férias; aviso prévio indenizado; e auxílio escolar, reconhecendo o direito da Impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento desta ação, após o trânsito em julgado, conforme prevê o art. 170-A do CTN; (ii) consignou que as contribuições ao sistema S incidem sobre os valores pagos a título de férias gozadas; repouso semanal remunerado e salário- maternidade; e (iii) atribuiu a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais exclusivamente à Impetrante.
Em suas razões de apelação (evento 1 – OUT 26), a Impetrante sustenta, em síntese, que: (i) merece reforma a sentença na parte em que impôs a responsabilidade pelas custas apenas à impetrante, diante da sucumbência recíproca (art. 21, do CPC/73); (ii) “a jurisprudência é pacífica quanto à não- incidência de contribuição previdenciária sobre o ‘terço de férias’, não é legítima a cobrança de tributos sobre as ‘férias gozadas’, visto que a primeira verba é acessória da segunda”; (iii) “é evidente que, em virtude da inocorrência de qualquer atividade laboral, o ‘repouso remunerado’- previsto no art. 1º, da Lei 605/49 não possui natureza remuneratória, a ensejar o pagamento de contribuições previdenciárias e da contribuição ao sistema S”; (iv) “os pagamentos realizados a título de folgas não gozadas, sejam folgas semanais ou mesmo feriados trabalhados, tem cunho meramente indenizatório ao trabalhador”; (v) é nítido que o salário-maternidade não se enquadra na hipótese de incidência da contribuição previdenciária; (vi) “o art. 144 da CLT determina que não integra a remuneração do empregado o abono único decorrente de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedam vinte dias do salário”.
Em contrarrazões (evento 1- OUT 31), a União alega, em resumo, que (i) “a impetrante sequer discrimina as contribuições cuja base de cálculo pretende ver reduzida, denominando-as, genericamente, apenas como contribuições devidas ao ‘Sistema S”; (ii) “no que concerne ao adicional constitucional (terço) de férias e férias gozadas, também não cabe razão à impetrante, pois, tais verbas possuem, natureza salarial”; (iii) “sobre o salário-maternidade, é certo que integra o salário-de-contribuição, por expressa disposição legal”; (iv) “o pagamento recebido em razão de folgas trabalhadas é dotado de um manifesto caráter salarial”; (v) o abono único é um plus convencionado pelas partes em acordo coletivo de trabalho, por meio do qual o autor é remunerado a mais pelo trabalho efetivamente prestado”.
Já em suas razões de apelação (evento 1- OUT 20), a União sustenta, em resumo, que (i) “caracterizada a inadequação da via eleita e, consequentemente a inexistência de interesse processual do ora apelado”; (ii) “os pagamentos efetuados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença têm natureza salarial, razão pela qual sobre eles incide a contribuição previdenciária”; (iii) “o aviso prévio indenizado não tem natureza indenizatória”; (iv) não há fundamento para a exclusão da parcela do 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado da base de cálculo da contribuição; (v) a gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias, licença maternidade, direitos assegurados pela Constituição aos empregados por integrarem o conceito de remuneração, estão sujeitos à contribuição previdenciária; (vi) “a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos arrecadados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 26, parágrafo único da lei de nº 11.457/07”.
Em contrarrazões (evento 1- OUT 30), a Impetrante alega, em síntese, que (i) “trata de um mandado de segurança preventivo em que visa tutelar a ameaça a direito líquido e certo da impetrante, não havendo que se falar em decadência; (ii) “a jurisprudência do STJ já pacificou a não incidência de contribuições previdenciárias – o que também se aplica às contribuições ao Sistema S – sobre aviso prévio indenizado (e respectivo 13º proporcional ou indenizado); terço constitucional de férias; e Auxílio doença (e auxílio doença acidentário) – 15 dias”; (iii) o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração de compensação.
Ao dar parcial provimento às apelações das partes e à remessa necessária (evento 22), o entendimento adotado por esta 4ª Turma foi no sentido de que: (i) “não há que se falar em decadência” (ii) “o mandado de segurança foi impetrado em 05.01.2015, houve prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 05.01.2010; (iii) “nada impede que o MS seja utilizado para reconhecimento do direito à compensação de tributos pagos indevidamente "; (iv) “a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, de que guardam perfeita identidade com a das contribuições ao sistema “S”; (v)“o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que incide a contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário devido à sua natureza salarial”; (vi) “nos termos do entendimento consolidado pelo STJN, se o empregado não trabalhar durante o período de aviso prévio a verba deixa de ter caráter remuneratório e, assim, afasto a incidência da contribuição nesse particular; (vii)“em relação às férias gozadas o STF, firmou entendimento de que em relação ao adicional de férias, mesmo quando gozadas a parcela tem natureza indenizatória, razão pela qual não se sujeita a incidência de contribuição previdenciária”; (viii) “o artigo 28 da CLT exclui expressamente o auxilio creche quando o menor tiver menos de 6 (seis) anos de idade do salário contribuição; (ix) “O auxílio-doença é o benefício previdenciário devido ao segurado no caso de afastamento do trabalho, por incapacidade temporária, por mais de 15 (quinze) dias, assim, afasto a incidência da contribuição sobre o auxílio-doença”; (x) “o art. 7º, XV, da CRFB/88 assegura ao empregado o direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos., assim, sujeita-se à incidência da contribuição”; (xi) “as folgas não gozadas, igual as férias não gozadas, revestem-se de natureza indenizatória, motivo pelo qual não se sujeitam à contribuição ao Sistema “S”; (xii) “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os valores pagos a título de auxílio-educação não podem ser tributados”; (xiii)” o art. 28, § 9º, 'e', item 7, da Lei nº 8212/91 exclui a incidência da contribuição previdenciária sobre os ganhos eventuais”; (xiv) “a contribuição previdenciária incide sobre o salário-maternidade”; (xv) deve ser reconhecido o direito do contribuinte de realizar a compensação nos termos da legislação vigente na época do encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN; (xvi) “a Taxa Selic deve ser aplicada e já compreende atualização monetária e juros, de forma que não pode ser cumulada com qualquer outro índice”; (xvii) “não se configurando a sucumbência mínima da União, deve ser aplicado o disposto no art. 21, caput, do CPC/1973, dividindo-se entre as partes a responsabilidade das custas”.
Os embargos de declaração da União Federal e da Impetrante foram desprovidos.
Em seus recursos especial e extraordinário, a União Federal e a Impetrante reiteraram os termos de seus recursos anteriores.
Antes de realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários, a Vice-Presidência verificou que o acórdão recorrido aparentemente divergia da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.072.485 - Tema 985, bem como no julgamento do RE nº 576.967 (Tema 72), de que foram relatores o Ministro Marco Aurélio e o Ministro Roberto Barroso, respectivamente, no que tange à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias e salário-maternidade. Dessa forma, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC, determinou a remessa dos autos a esta Turma para reexame dos recursos quanto aos pontos (evento 94).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como visto, no acórdão recorrido, restou consignado que as contribuições ao Sistema S (i) não incidem sobre o auxílio-doença pago nos 15(quinze) primeiros dias de afastamento do empregado; folgas não gozadas; aviso prévio indenizado; ganhos e abonos eventuais; auxílio-educação e férias e terço constitucional; e (ii) incidem sobre o 13º salário correspondente ao aviso prévio, repouso semanal remunerado e salário maternidade.
Com efeito, esta Quarta Turma vinha adotando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.230.957/RS, no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias, mesmo quando gozadas.
Ocorre que, em 31/08/2020, no julgamento do RE nº 1.072.485, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 985), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas.
Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Por outro lado, no que diz respeito ao salário-maternidade, a Turma vinha adotando o entendimento firmado pelo Órgão Especial deste TRF (incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 2011.51.20.000212-7, relator Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA, DJe de 02/03/2015), no sentido de que a contribuição previdenciária patronal deveria incidir sobre tal rubrica.
Quanto ao ponto, em 05/08/2020, no julgamento do RE nº 576.967, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 72), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário maternidade.
Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: "é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Portanto, considerando tratar-se de entendimentos vinculantes, aplicáveis desde a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça, deve ser reconhecida (i) a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e (ii) a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário maternidade, ao contrário do que havia sido consignado no acórdão recorrido.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC/15, para dar parcial provimento (i) à remessa necessária e à apelação da União Federal, reconhecendo a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas; e (ii) à apelação da Impetrante, afastando a incidência das contribuições patronais ora questionadas sobre os valores pagos a título de salário-maternidade.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000531972v2 e do código CRC 115f3898.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 22/6/2021, às 13:18:21