Agravo de Instrumento Nº 0000090-15.2020.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
AGRAVANTE: LIBRA TRADING COMPANY S/A
AGRAVADO: G R PARTICIPACOES LTDA
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: PROXY PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA
AGRAVADO: JOAQUIM PIRES FERREIRA BISNETO E RODRIGUES
AGRAVADO: HELENA PEREZ RODRIGUEZ
AGRAVADO: JULIO VICTOR BITTENCOURT FABBRIANI
AGRAVADO: TARIMBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
AGRAVADO: TARIMBA ASSESSORIA EMPRESARIAL S/C LTDA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por LIBRA TRADING COMPANY S/A., em face da decisão proferida nos autos da execução fiscal n.º 0529217-57.2003.4.02.5101, pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que indeferiu as exceções de pré-executividade de JOAQUIM PIRES FERREIRA BISNETO E RODRIGUES, GR PARTICIPAÇÕES LIMITADA e LIBRA TRADING COMPANY S/A.
Em suas razões recursais (evento 1), a sociedade agravante sustenta, inicialmente, que “Em momento algum se pleiteou em nome próprio direito alheio como dito na decisão agravada, uma vez que determinada a prescrição da ação intentada contra HELENA PEREZ RODRIGUEZ, como aliás sobejamente demonstrada e nem sequer examinada na decisão, sob a alegação de “por falta de legitimidade processual” é determinado de pronto o encerramento do processo referente aos substitutos tributários, o que gera obviamente como consequência a não inclusão do agravante no processo.”
Logo após, aduz que a “regular constituição” do crédito se deu em 02 de junho de 2002 como constante às fls. 10”, “Tendo havido o redirecionamento fiscal para a sócia HELENA PEREZ RODRIGUEZ e a mesma sido citada como constante a fls. 50 em 04 de dezembro de 2007, ou seja, cinco anos e seis meses e dois dias após, superando o prazo final e inexorável de cinco anos, como determinado pela legislação e jurisprudência aplicável a espécie – Recurso Repetitivo Tema 444 do STJ.”
Defende, também, que “o redirecionamento para a agravante LIBRA TRADING COMPANY S/A é igualmente prescrito”, porque “O termo de autuação da CDA n. 7060201395209 é de 02 de junho de 2002 e a data do ajuizamento da presente ação é de 16 de janeiro de 2003, e a inclusão do nome da LIBRA TRADINGCOMPANY S/A é de 03 de outubro de 2014, ou seja, DOZE ANOS E QUATRO MESES APÓS A AUTUAÇÃO DO CDA e ONZE ANOS E NOVE MESES APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO. E mais, sua citação se deu por Edital em 29 de julho de 2015, com prazo de 30 dias, ou seja, sua intimação conta a partir de 29 de agosto de 2015, elevando os prazos anteriormente citados para TREZE ANOS E DOIS MESES para o termo de autuação do CDA e DOZE ANOS E OITO MESES para o ajuizamento da ação.”
Acrescenta que, “Quanto a alegação da existência de “grupo econômico” a que se refere o despacho como um “tentáculo da mesma pessoa jurídica”, em momento algum foi tal fato comprovado, NÃO TENDO DEMONSTRADO POR QUALQUER DOCUMENTO JUNTO AO PROCESSO QUALQUER VÍNCULO DA AGRAVANTE COM A DEVEDORA TARIMBA ASSESSORIA EMPRESARIAL , NEM TAMPOUCO QUALQUER BENEFÍCIO FINANCEIRO, ECONOMICO, OU QUALQUER TRANSFERENCIA DE BENS, TANGÍVEIS OU INTANGÍVEIS.”
Afirma que “do REDIRECIONAMENTO PARA A SÓCIA DA EXECUÇÃO E DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA, em 22 de janeiro de 2007 e do TERMO DE RETIFICAÇÃO DA CDA N. 7060200395209 (fls. 338/339) de três de outubro de 2014, decorreram SETE ANOS NOVE MESES E VINTE E SEIS DIAS, implicando igualmente em prazo superior ao prazo quinquenal, determinante da prescrição, em qualquer das formas para o redirecionamento da execução, seja da data da constituição do crédito tributário, seja da data do redirecionamento da execução”, em consonância com a decisão do RECURSO ESPECIAL N. 1.201.993 – SP, paradigma adotado como RECURSO REPETITIVO Tema 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.”
Argumenta, ainda, serem inaplicáveis ao caso concreto os precedentes jurisprudenciais citados na decisão da 1ª instância, eis que um trata “a respeito de sucessão empresarial de empresas, com a transferência de bens e direitos da executada para a sucessora, de forma clara e confessada pelas partes, o que jamais ocorreu no presente processo”, e o outro “de um processo com relação a extensão a pessoas físicas e/ou jurídicas que possam a vir ser abrangidas por indisponibilidade judicial, o que obviamente não é o caso presente”.
Assim sendo, requer “que sejam decretadas por esta Colenda Turma Especializada, senão ambas as prescrições, pelo menos a que se encontra pendente contra a agravante LIBRA TRADING COMPANY SA, anulando-se deste modo a presente execução fiscal, sendo condenada a Fazenda Nacional a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios”.
A União Federal, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso (evento 23).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Conforme visto, a agravante LIBRA TRADING COMPANY S/A se insurge em face da decisão que indeferiu, dentre outras, a exceção de pré-executividade por ela apresentada nos autos da execução fiscal n.º 0529217-57.2003.4.02.5101, sob os seguintes fundamentos:
“Malgrado os argumentos apresentados pelos excipientes, creio que não lhes assiste razão.
Inicialmente, deixo de apreciar as alegações formuladas pelos excipientes no que diz respeito à prescrição quanto ao redirecionamento para Helena Peres Rodriguez, uma vez que lhes falta legitimidade processual para pleitear em nome próprio direito alheio.
Já no que diz respeito às demais alegações, considerando a existência de grupo econômico, conforme consignado na decisão de fls. 336/337, verifica-se que não se operou a prescrição, visto que a determinação para que as pessoas/empresas do grupo econômico viessem a integrar o polo passivo da demanda, não caracterizou autêntico redirecionamento (o que implicaria a cogitação da prescrição intercorrente), mas continuidade dos atos necessários para a satisfação do débito executado.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ‘não se trata de redirecionamento da execução fiscal para o sócio-administrador ou gerente da empresa executada, mas, na verdade, se está estendendo-a para "um tentáculo da mesma pessoa executada", situação que afasta a aplicação da posição tradicional adotada pelo Egrégio STJ, segundo a qual o redirecionamento somente seria possível até os cinco anos seguintes à citação da empresa devedora (art. 174 do CTN)’. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1363114/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, SEGUNDA TURMA, DJe 14/05/2019; REsp 1656172/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/08/2019”. (evento 237 dos autos originários)
A agravante sustenta que, uma vez reconhecida a prescrição da ação intentada contra HELENA PEREZ RODRIGUEZ, seria “determinado de pronto o encerramento do processo referente aos substitutos tributários, o que gera obviamente como consequência a não inclusão do agravante no processo”, o que explica sua legitimidade para alegar a consumação de tal prescrição.
No entanto, assim como ponderado na decisão supra, a sociedade LIBRA TRADING COMPANY S/A., que foi incluída no polo passivo somente após a ciência da formação do grupo econômico fraudulento (eventos 109 e 111), não possui legitimidade para arguir a consumação da prescrição quanto ao anterior redirecionamento da demanda à sócia gerente da empresa devedora originária (evento 98).
Nesse ponto, vale ressaltar que a prescrição da ação, da qual, sim, faria proveito a ora recorrente, já foi afastada por ocasião da Apelação Cível n.º 0529217-57.2003.4.02.510 (evento 99 dos autos originários).
Quanto à alegação de que não foi demonstrado documentalmente qualquer vínculo da agravante com a executada principal, Tarimba Assessoria Empresarial, que justifique o entendimento de sua participação no grupo econômico vislumbrado e a consequente inclusão de seu nome no polo passivo da execução, vale lembrar que se trata de questão preclusa, decidida por ocasião da decisão do evento 111 dos autos originários.
Tampouco merece prosperar a tese de prescrição para o redirecionamento em desfavor de LIBRA TRADING COMPANY S/A. Vejamos.
Segundo o princípio da actio nata, o termo a quo do prazo prescricional é o momento da ocorrência da lesão ao direito. Em casos como o visto nos presentes autos, restou certo que a pretensão de redirecionamento do feito não nasce com o ajuizamento da ação ou a citação do executado, mas com a comprovação dos fatos que ensejaram o próprio pedido de redirecionamento, ou seja, com a constatação da existência de um grupo econômico/sucessão empresarial de fato. Confiram-se:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PRAZO QUINQUENAL. ART. 174 DO CTN. AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA EXEQUENTE. AFASTAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS. HIPÓTESE DISTINTA DA PREVISÃO CONTIDA NO ART. 128 DO CTN. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. A insurgência recursal diz respeito à parte do acórdão regional que afastou a prescrição intercorrente e admitiu a atribuição da responsabilidade solidária às empresas consideradas formadoras do grupo econômico.
2. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
3. O entendimento do Tribunal de origem está em harmonia com o desta Corte Superior, no sentido de que somente a inércia injustificada do credor caracteriza a prescrição intercorrente na execução fiscal, entendimento este firmado em recurso representativo de controvérsia (REsp 1.222.444/RS).
4. Consignado pelo Tribunal a quo que não se cuida a hipótese de atribuição de "responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa", conforme disposto no art. 128 do CTN, não se verifica a aplicação ou violação do referido dispositivo legal na espécie.
5. Desconsiderar as premissas consideradas pela instância de origem, soberana na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1450731/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 25/03/2015) (grifo meu)
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AMPLIAÇÃO DO POLO PASSIVO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE REDIRECIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO E CONFUSÃO EMPRESARIAL EM FRAUDE AO FISCO. CONFIGURAÇÃO. ABUSO DE PERSONALIDADE. PESSOAS JURÍDICAS QUE PERTENCEM AO MESMO GRUPO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 133 DO CTN. RECURSO IMPROVIDO.
1. Recurso interposto contra decisão interlocutória que, em execução fiscal, determinou a inclusão da agravante no polo passivo e determinou o redirecionamento o feito de cobrança em desfavor de empresas que formariam um grupo econômico informal com a executada, diante da identidade de endereço das empresas, semelhança do objeto social, confusão patrimonial e origem única de constituição e gerenciamento.
2. O fundamento que embasou a decisão agravada parte da constituição pelos sócios de pessoa jurídica, cujo objeto social é o armazenamento e depósito de todos os tipos de produtos (sólidos líquidos e gasosos), sendo a referida empresa cessionária de lotes de imóveis de propriedade de empresa diversa que, juntamente com outras, foram consideradas integrantes do mesmo grupo econômico.
3. Muito embora pudesse se cogitar que a penhora não poderia ser efetivada antes da citação, não é este o caso dos autos. Diferente é a circunstância que se apresenta, à medida que a penhora se realizou com função notadamente acauteladora, após a análise de evidências e diante da presença de indícios de formação de grupo econômico, tratando-se, pois, de medida efetivada depois da apreciação de provas que informam a concentração de dívidas e patrimônios em empresas distintas, que possuem alguma espécie de vínculo com as devedoras do Fisco.
4. É de se destacar que a penhora se realizou no prazo de resposta da agravante, o que não destoa do posicionamento firmado por esta Turma, que possui entendimento no sentido de impossibilidade da penhora se realizar antes da citação propriamente dita.
5. A constrição sobre os aluguéis recebidos pela empresa agravante, referentes à locação do imóvel de propriedade da Marajó Importação e Exportação Ltda - ME, e pagos pela Comal Comércio Atacadista de Alimentos Ltda, sobre o faturamento da empresa, atende aos princípios que regem a execução: eficácia da execução e menor onerosidade do executado, devendo, portanto, ser acolhida a substituição pretendida. Nesse sentido: TRF5, AGTR nº 119478/PE, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Edílson Nobre, DJE de 12/04/2012, Unânime).
6. No caso a penhora dos aluguéis se legitima em função da confusão patrimonial que envolve as empresas mencionadas. Não obstante tenha vindo rediscutir a questão em sede de embargos de declaração, a agravante não apresentou prova idônea a demonstrar a possibilidade da penhora recair sobre outros bens e tampouco o alegado comprometimento da empresa.
7. Quanto à alegação de prescrição, é sabido que a pretensão de redirecionamento do feito não nasce com o ajuizamento da ação ou a citação do executado, mas com a comprovação dos fatos que ensejaram o próprio pedido de redirecionamento, no caso, a constatação da existência de um grupo econômico de fato, a partir de investigações que se iniciaram com a confusão patrimonial que justifica a integração do polo passivo pela empresa agravante.
8. Através dos elementos fáticos apresentados, constata-se a substituição de pessoas jurídicas do grupo econômico, esgotando-se ou diluindo-se as grandes devedoras, com a criação de novas entidades, aparentemente sadias, sanidade derivada teoricamente da recente criação, o que terminou por gerar a inviabilidade de cobrança dos tributos não recolhidos, por desaparecimento da inadimplente anterior.
9. Tendo em vista os fatos supra expostos, efetivamente presente a ocorrência de confusão patrimonial e alteração suspeita no comando gerencial das pessoas jurídicas em comento de forma a não se poder distinguir as pessoas jurídicas e suas responsabilidades tributárias, sendo a manutenção da decisão agravada medida que se impõe.
10. Não há motivos que embasem o pedido de segredo de justiça, por constarem, nos autos, apenas documentos constantes do processo originário, sem que se tenha demonstrada efetiva necessidade da restrição, que deve ser utilizada com parcimônia pelo julgador, ante a natureza pública do processo, não autorizando a medida o fato de ser a execução em desfavor de grande devedor.
11. Agravo de instrumento não provido.”
(PROCESSO: 00028806120154050000, AG - Agravo de Instrumento - 143104, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS REBÊLO JÚNIOR, Terceira Turma, JULGAMENTO: 05/05/2016, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::20/05/2016 - Página::115) (grifo meu)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO SAT E INCRA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1 - A sentença rejeitou os embargos à Execução Fiscal nº 98.0010423-2 (0010423-30.1998.4.02.5001), que objetiva a desconstituição da CDA nº 32.348.819-6. 2 - O crédito tributário foi constituído em razão de contribuições sociais (contribuições do empregado e cota patrimonial, seguro acidente de trabalho e terceiros) devidas no período de 11/1997 a 01/1997, sendo objeto de impugnação administrativa e definitivamente constituído em março/1998, quando notificado o contribuinte (fls. 1286). A execução fiscal foi ajuizada em novembro/1998, cuja citação se deu em 03/10/2000 (fls. 901). O despacho citatório foi feito antes da vigência da atual redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em 19/05/1999 (fls. 898). Somente a citação válida seria capaz de produzir o efeito interruptivo da prescrição, o que ocorreu dentro do interstício quinquenal. 3 - Afastada a prescrição intercorrente, porquanto não configurada inércia da exequente até o redirecionamento da demanda em face dos embargantes. 4 - As provas documentais carreadas aos autos em confronto com as informações prestadas pela autoridade fiscal e alegações expendidas pelas embargantes são suficientes à comprovação de que houve sucessão empresarial e formação de grupo econômico, o que legitima a cobrança em face das apelantes, na forma do art. 133 do CTN. 5 - O art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 prevê que além das contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, é devida a contribuição sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos para o financiamento do benefício de aposentadoria especial ou dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. O §3º do referido dispositivo prevê que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II do artigo em tela, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes. 6 - As alíquotas da contribuição, que variam entre 1%, 2% ou 3% podem ser reduzidas em até 50% ou aumentada em até 100%, de acordo com o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurada em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, conforme disposto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. 7 - As alíquotas fixadas pela Lei devem ser aplicadas a todas as empresas de determinado ramo de atividade, sob o mesmo CNAE - Código Nacional de Atividade Econômica. No entanto, o percentual poderá variar de acordo com as ações preventivas efetivadas por cada um dos contribuintes isoladamente, de forma que as alíquotas podem oscilar de 0,5% a 6%, sem que disso decorra qualquer inconstitucionalidade, pois leva em conta os princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva. Não há que se cogitar, portanto, de violação aos artigos 150, I da Constituição Federal e 97, IV do Código Tributário Nacional. Precedente da Terceira Turma Especializada deste Tribunal (AC 489368). 8 - A metodologia utilizada pela Administração para aferição do percentual a ser aplicado para cálculo da contribuição para o SAT decorre da legislação que rege a matéria. 9 - De acordo com o entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, no julgamento do REsp 977058/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, resta afastada a ilegalidade a cobrança da contribuição ao INCRA. 10 - Caracterizada a sucessão empresarial, a responsabilidade tributária do sucessor abrange as multas punitivas ou moratórias, porquanto acompanham o passivo adquirido, desde que o fato gerador seja anterior à sucessão (REsp nº 92012), como no caso dos autos. 11 - Cabível a aplicação da Taxa SELIC como índice de atualização, sem a incidência de qualquer outro, seja a título de juros ou correção monetária, que já se encontram embutidos em sua composição (REsp nº 1.073.486/SP). 12 - Apelação conhecida e improvida. Sentença confirmada.”
(AC 200950010070034, Desembargadora Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::21/02/2014.) (grifo meu)
Ao contrário do que quer nos fazer crer a recorrente, agiu com acerto o magistrado ao se valer, mutatis mutandis, de precedentes para demonstrar a diferença dos casos em que cabível o redirecionamento da execução fiscal em razão de evidenciada situação de sucessão clandestina/grupo econômico de fato daqueles em que o redirecionamento se dirige ao sócio administrador ou gerente da empresa executada, com fulcro tão somente no art. 135, III, do CTN, como ocorreu, in casu, com a sócia HELENA PEREZ RODRIGUEZ.
Nessa linha, pertinente esclarecer que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.201.993/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 444/STJ), firmou o seguinte:
“(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”.
Da leitura das razões recursais, percebe-se que a recorrente entende que cabe a simples e automática aplicação do item i do supracitado Tema à hipótese. Olvida-se, entretanto, que o caso em apreço não trata de mera dissolução irregular e inadimplemento de débitos, mas sim da apuração da formação de um grupo econômico ardiloso, com o intuito de inviabilizar a satisfação dos créditos tributários em cobrança.
Ademais, no item iii, resta claro que, “em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, após mencionar a tese firmada em sede dos Repetitivos, esclareceu que somente após a caracterização da responsabilidade solidária é que surge a pretensão executiva da Fazenda, iniciando o fluxo do prazo prescricional. Cite-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. ACÓRDÃO RECORRIDO NA MESMA LINHA DO ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP 1.201.993/SP - TEMA 444/STJ). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES E SOCIEDADES EMPRESARIAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Inexiste a alegada violação dos arts. 165, 458, II, e 535, II, do CPC/1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.
2. No pertinente ao prazo prescricional para o redirecionamento do executivo fiscal, a Primeira Seção desta Corte, nos autos do REsp 1.201.993/SP, Tema 444/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento segundo o qual a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional (REsp 1.201.993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 8/5/2019, DJe 12/12/2019).
3. O Tribunal de origem, na mesma linha de raciocínio seguida pelo precedente repetitivo invocado, afastou a mencionada prescrição do crédito tributário, aplicando, no ponto, o princípio da actio nata, pois a Fazenda Pública não permaneceu inerte pelo prazo prescricional, ao contrário, após o período em que a execução fiscal esteve suspensa pela adesão da devedora originária ao programa de recuperação fiscal - Refis, comprovou a ocorrência de atos ilícitos indicadores do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, e, somente após caracterização da responsabilidade solidária dos ora recorrentes, é que surgiu a pretensão executiva da Fazenda, iniciando o fluxo do prazo prescricional.
4. Nesse cenário, diante do conjunto fático delineado no acórdão recorrido, observa-se que não decorreu o prazo prescricional para o redirecionamento do feito.
5. Quanto à responsabilização das empresas sucessoras e seus controladores para fins de redirecionamento da execução fiscal, o Tribunal de origem concluiu que a confusão patrimonial e os indícios da prática de atos em infração à lei perpetrados pelos sócios dessas pessoas jurídicas exigem igualmente que lhes seja estendida a responsabilidade tributária pelas dívidas ora executadas. A desconsideração da personalidade jurídica tem consequência específica, no presente caso, permitir que sejam alcançados os bens particulares do sócio, autorizando que seu patrimônio responda pelas dívidas da pessoa jurídica (CC, art. 50). Com efeito, as provas contidas nos autos selam o entendimento exteriorizado na decisão liminar, de que os requeridos formam um grupo econômico e engendram expedientes de toda ordem visando à proteção do patrimônio pessoal e à frustração da cobrança de créditos tributários. Os autos, portanto, desvelam indícios suficientes para embasar redirecionamento e a responsabilização tributária das empresas sucessoras e de seus controladores [A I] e [J I] fls. 1.155/1.157.
6. Portanto, para modificar o entendimento do Tribunal acerca do reconhecimento da responsabilidade solidária, seria necessário, por parte desta Corte Superior, o reexame das questões fático-probatórias que levaram a instância originária a adotar tal entendimento, o que não é cabível em recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Agravo interno dos particulares e sociedades empresariais a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp n. 1.588.013/RS, RELATOR MINISTRO MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/4/2022.)
Também este E. Tribunal, ao enfrentar alegações de prescrição bem semelhantes às postas no presente recurso, tem coerentemente se manifestado no sentido de que as hipóteses de redirecionamento motivado por reconhecimento de existência de grupo econômico e confusão patrimonial, em regra, são mais complexas, eis que geralmente envolvem diversas pessoas físicas e jurídicas, as quais se valem de artifícios com objetivo de dificultar ou fraudar a execução fiscal, e, portanto, podem contribuir para alguma demora, sendo que a parte executada não pode ser beneficiada por sua própria torpeza. Confiram-se:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR E SUCESSÃO EMPRESARIAL. GRUPO ECONÔMICO. REDIRECIONAMENTO. QUESTÃO JÁ DECIDIDA POR ESTE EG. TRIBUNAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1. Cuida-se DE Agravo de Instrumento, interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0504788- 55.2005.4.02.5101/RJ, ajuizada em face de PLANEJAMENTO EM COMUNICACAO PLACOM LTDA e, posteriormente, redirecionada às ora agravadas, por meio da qual o douto Juízo da 6ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro acolheu as exceções de pré-executividade opostas pelas coexecutadas para excluí-las do polo passivo da execução, sob o fundamento de que ocorreu a prescrição para o redirecionamento.
2. A inclusão dos ora agravados no polo passivo da Execução Fiscal de origem foi determinada por esta Eg. 4ª Turma Especializada, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0000437-24.2015.4.02.0000 (TRF2. Relatora Juíza Federal Convocada FABÍOLA UTZIG HASELOF. 4ª Turma Especializada. À unanimidade. Julgado em 23/05/2017). Nota-se, inclusive, que, no Voto Condutor, a Eminente Relatora ressaltou a prática de expedientes, por parte das empresas executadas, visando evadir-se de suas responsabilidades perante o fisco com transferência de patrimônio.
3. Tendo em vista que a legitimidade das ora agravadas já foram examinadas por esta Eg. Corte, a r. decisão agravada deve ser reformada para manter as recorridas no polo passivo da Execução Fiscal de origem. As questões suscitadas pelas agravadas em suas contrarrazões (prescrição para o redirecionamento, dúvidas quanto à real condição de sócio-gerente do Jornal do Brasil, o eventual período de sua administração e, ainda, quanto a data em que ocorreu a dissolução irregular da executada originária e os então responsáveis por sua gestão) demandam dilação probatória, o que é incabível em sede de exceção de préexecutividade, assim como neste Agravo de Instrumento.
4. Na hipótese, inocorreu a alegada prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal. Isso porque, no caso, não se trata apenas de mero redirecionamento para o sócio-gerente da empresa executada, mas de extensão da execução fiscal aos integrantes do grupo econômico, em que sua configuração demanda uma análise complexa que vai além da simples verificação da dissolução irregular da sociedade executada. Deste modo, o termo a quo para o redirecionamento se dá após o reconhecimento da formação do grupo econômico. Precedentes.
5. Por tias fundamentos, mantem-se os agravados no polo passivo da Execução Fiscal de origem: EF. 0504788-55.2005.4.02.5101/RJ.
6. Agravo de Instrumento provido.”
(AG 0007722-63.2018.4.02.0000, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 04/12/2020) (grifo meu)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. CONTUDO, NÃO SE ADMITE TAL EXCEÇÃO QUANDO A QUESTÃO EXIGIR DILAÇÃO PROBATÓRIA. SUCESSÃO JÁ DISCUTIDA E RECONHECIDA EM INÚMERAS EXECUÇÕES FISCAIS, INCLUSIVE JÁ RATIFICADA POR ESTE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por DOCAS INVESTIMENTOS S.A. em face da decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Execuções Fiscais - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, proferida nos autos da execução fiscal de nº 0542000-18.2002.4.02.5101, que rejeitou exceção de pré-executividade apresentado pelo ora agravante, mantendo-o no polo passivo da execução fiscal, afastando, ainda, a alegação de prescrição.
2. A sucessão tributária ora em discussão já foi debatida em inúmeras execuções fiscais, inclusive, por este Tribunal Regional Federal, que se posicionou no sentido de reconhecer que Docas Investimentos S/A. sucedeu a sociedade Jornal do Brasil S/A em todos os direitos e obrigações.
3. Ressalte-se, todavia, que a necessidade de dilação probatória inviabilizaria a própria exclusão da empresa do polo passivo da execução fiscal através da exceção de pré-executividade, porquanto não demonstrado, de plano, elementos que afastassem a alegação de formação de grupo econômico e sucessão empresarial.
4. O Julgador a quo, ao proferir a decisão agravada, declarou a existência de grupo econômico, utilizando como fundamentos dados concretos bem explicitados, apontou elementos indiciários da sucessão empresarial que vai ter como consequência a responsabilidade tributária, nos exatos termos do art. 133, do Código Tributário Nacional. A tese de que não seria caso de sucessão empresarial, mas mero licenciamento de uso de marca, tampouco favorece a Agravante, diante da presença de elementos indiciários que autorizam, inclusive, a desconsideração da personalidade jurídica, justamente pelas cláusulas aparentemente abusivas do contrato de licenciamento.
5. O E. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em diversas oportunidades no sentido da possibilidade de atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, do Código Civil), empresa pertencente ao mesmo grupo, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal, sendo possível, ainda, a desconstituição no bojo do processo executivo, independente de ação própria. Precedentes: REsp 1071643/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJ de 13/04/2009; REsp 968.564/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJ de 02/03/2009).
6. Relativamente à questão da prescrição, não existem elementos que permitam seu reconhecimento de plano. As hipóteses de redirecionamento motivado por reconhecimento de existência de grupo econômico e confusão patrimonial, em regra, constituem hipóteses mais complexas, nas quais são utilizados artifícios com objetivo de dificultar ou fraudar a execução fiscal e podem contribuir para alguma demora, sendo certo que isso não pode beneficiar os que intentam tal manobra. Tal hipótese não se compara com a análise objetiva que ocorre quando se verifica se um sócio praticou ato com excesso de poderes ou infração de lei e contrato social. Diante dessa situação, o requisito temporal não prepondera, pois admitir o fluxo do prazo prescricional antes do reconhecimento do grupo econômico seria beneficiar a conduta fraudulenta do executado.
7. A deflagração da fluência da prescrição exige o prévio reconhecimento da formação de grupo econômico. Em tais casos, deflagra-se o prazo prescricional apenas quando preenchidos os requisitos para a inclusão dos demais responsáveis tributários no polo passivo da execução. Desse modo, quando se tratar de extensão da execução pelo reconhecimento de grupo econômico, opera-se a prescrição intercorrente quando decorrido o prazo de cinco anos após a decisão definitiva que reconhece a formação do grupo econômico. (AG 0002376552015405000001, Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior, TRF5 -Terceira Turma, DJE 24/08/2017; AG 00002381820154050000, Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior, TRF5 - Terceira Turma, DJE 19/06/2017; AI 00298782320154030000, Relator Des. Fed. MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 25/08/2017).
8. Agravo de instrumento não provido.”
(AG 0002360-46.2019.4.02.0000. Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES. TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA. Julgado em 13/07/2020). (grifo meu)
Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001010333v3 e do código CRC 5028f4c8.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 15/6/2022, às 0:53:26