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Apelação Cível Nº 0000008-77.2011.4.02.5115/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
APELANTE: LUCIANO CHIAPETA GARCIA
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Luciano Chiapeta Garcia contra sentença do EV. 35 OUT11 fls. 48/52 – TRF2 nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0000008-77.2011.4.02.5115, proferida pelo MM. Juízo Federal da 01ª Vara Federal de Teresópolis – Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
O MM. Juízo Federal a quo julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal da parte apelante.
Apelação no EV. 35 OUT11 fls. 55/62 – TRF2, na qual, resumidamente, o apelante alega:
- Ter havido o cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que o Processo Administrativo não se encontra nos autos e o MM. Juízo Federal de Primeira Instância teria negado a sua exibição, mesmo após expressamente requerida pelo embargante;
- A prescrição do crédito tributário;
- A prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal;
- Sua ilegitimidade passiva.
Na hipótese de procedência do recurso, pede a condenação da União Federal em honorários advocatícios.
Contrarrazões da União Federal no EV. 35 OUT11 fls. 71/73 – TRF2.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, acolho a prevenção apontada e conheço da apelação, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
Inicialmente, o apelante aduz que o MM. Juízo Federal de Primeiro Grau teria lhe cerceado no seu direito de defesa, tendo em vista ter indeferido seu pedido para determinar que a União Federal juntasse aos autos dos Embargos à Execução Fiscal cópias do Processo Administrativo que deu origem à cobrança do crédito tributário.
Tal pleito carece de razão. Deve a parte apelante observar que a própria sentença (EV. 35 OUT11 fls. 52 – TRF2) afirma expressamente que não há qualquer demonstração de que a União Federal tenha lhe negado acesso ao referido processo e, assim, poderia se dirigir à repartição competente e extrair as correspondentes cópias, nos termos do art. 41, “caput”, da Lei nº 6.830/80.
Neste mesmo sentido:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE JUNTADA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OFENSA À AMPLA DEFESA. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. 1. É desnecessária a juntada do processo administrativo aos autos da execução, bastando a indicação do respectivo número. Mesmo porque se trata de documento público, mantido na repartição competente, nos termos do art. 41 da LEF, podendo o executado providenciar cópias das peças que entender pertinentes ou, apenas caso não consiga obtê-las, solicitar ao juízo a respectiva requisição. Precedente do STJ. 2. A não apresentação do processo administrativo, quando determinada pelo juiz (especialmente quando este o considera indispensável para a correta identificação dos créditos em cobrança), impede que que o contribuinte exerça seu direito à ampla defesa, e, portanto, afasta a presunção de certeza e liquidez da CDA. Precedentes o STJ e da Turma. 3. A Embargante produziu prova suficiente para inverter a presunção de certeza e liquidez da cobrança. Portanto, uma vez que a União não juntou aos autos o procedimento administrativo fiscal quando expressamente requisitado pelo Juízo de origem, na forma do art. 41 da LEF, a presunção de liquidez e certeza da CDA é ilidida, pois, além de o Judiciário não poder conferir a regularidade da cobrança, constitui ofensa à ampla defesa do contribuinte. 4. Honorários em desfavor da União fixados em R$ 5.000 (cinco mil reais), na forma do art. 20, § 4º, do CPC/73. 5. Remessa necessária e apelação da União Federal a que se nega provimento. Apelação da Embargante a que se dá provimento.
(TRF-2 - AC: 00328891820124025101 RJ 0032889-18.2012.4.02.5101, Relator: FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data de Julgamento: 19/03/2020, 4ª TURMA ESPECIALIZADA)(grifei.)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUNTADA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Ô NUS DA EMBARGANTE. 1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL contra sentença que, considerando a não apresentação do processo administrativo originário da CDA que lastreia o executivo fiscal objeto da presente demanda, desconstituiu a cobrança dos valores constantes na CDA, ante a inércia da Exequente em apresentar o processo administrativo do qual originou a cobrança tributária. 2. Consoante o disposto no art. 16, § 2º da Lei de Execuções Fiscais, incumbe ao Embargante o ônus de requerer provas e juntar nos autos os documentos aptos a embasarem a sua defesa. Portanto, em que pese o Juízo a quo tenha determinado à Fazenda Nacional a apresentação de cópia integral do processo administrativo em referência, a inteligência do artigo 16, § 2º da LEF é no sentido de ser incabível a transferência do ônus probatório nas hipóteses em que não há demonstração da recusa do órgão público em apresentação do processo administrativo. 3. O artigo 41 da LEF, embora preveja a possibilidade da requisição de cópias autenticadas do processo administrativo pelo Juiz ou Ministério Público, não transfere o ônus probatório à Fazenda Nacional, cabendo ao autor provar o alegado, consoante o art. 373 do CPC/2015. 4. Provido o recurso de Apelação interposto por UNIÃO FEDERAL.
(TRF-2 - APELREEX: 00053582020134025101 RJ 0005358-20.2013.4.02.5101, Relator: THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Data de Julgamento: 13/07/2018, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)(grifei.)
PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Compulsando os autos da Execução Fiscal nº 0000226-86.2003.4.02.5115, no EV. 32 OUT8 fls. 16- TRF2, observo que o crédito tributário em cobrança se refere à contribuição PIS, a qual trata-se de tributo cujo lançamento se dá por homologação. Assim, havendo a declaração por parte do contribuinte quanto ao montante devido e não ocorrendo o respectivo pagamento, o crédito tributário é definitivamente constituído, não havendo a necessidade de qualquer diligência por parte da autoridade administrativa, uma vez que já houve o reconhecimento do débito.
É o que se deflui da Súmula nº 436 do STJ, a seguir transcrita:
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Constituído definitivamente o crédito tributário, inicia-se a contagem do prazo prescricional, o qual tem como termo a quo a data da entrega da declaração ou do vencimento do tributo, o que for posterior.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. 1. Não se configura a alegada ofensa aos art. 535, II, do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente. 2. De acordo com os precedentes do STJ, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executiva relativa aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, identificando o valor a ser recolhido, ou o do vencimento do tributo, o que for posterior. 3. Definida a exegese da legislação federal infringida, deverão os autos retornar à origem para que sejam confrontadas as datas de vencimento da exação e a data de entrega da DCTF, devendo a análise da prescrição considerar como seu termo inicial o que ocorreu por último. 4. Recurso Especial parcialmente provido.
(STJ - REsp: 1725403 SP 2018/0020779-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018)(grifei.)
No caso concreto, conforme se verifica da CDA nº 70 7 02 007495-86 (EV. 32 OUT8 fls. 18 – TRF2) e do documento juntado no EV. 35 OUT11 fls. 38 – TRF2, a data do vencimento (15/09/1997) é anterior à da entrega da respectiva declaração (29/05/1998). Portanto, este deve ser o marco inicial prescricional.
Desta forma, o início do lapso prescricional se deu em 29/05/1998, conforme esposado. A Execução Fiscal foi ajuizada em 15/04/2003 (EV. 32 OUT8 fls. 16 – TRF2), dentro do prazo de prescrição de cinco anos, previsto no art. 174, “caput”, do CTN e a citação se efetivou em 30/06/2003 (EV. 32 OUT8 fls. 22 – TRF2), com o comparecimento espontâneo da empresa executada (A CARRAPETA LTDA.), interrompendo o lustro prescricional, retroagindo os seus efeitos à data da propositura da ação, à luz do disposto na antiga redação do art. 174, parágrafo único, I do CTN c/c art. 219, §1º do CPC/1973.
Colaciono os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. RETROAÇÃO À PROPOSITURA DA AÇÃO. 1. Segundo o art. 219, § 1º, do CPC, a interrupção da prescrição pela citação retroage à propositura da ação, o que, após as alterações promovidas pela LC n. 118/2005, justifica, no Direito Tributário, interpretar que o marco interruptivo da prolação do despacho que ordena a citação do executado (ou a efetiva citação) retroage à data do ajuizamento da ação executiva. Dessa forma, a propositura da ação é o dies ad quem do prazo prescricional e o termo inicial de sua recontagem (sujeita às causas interruptivas do art. 174, parágrafo único, do CTN)- REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010. 2. Na hipótese, considerando que a execução fiscal foi proposta em 17/07/2013 - fls. 7, restam prescritos os créditos constituídos antes de cinco anos da referida data, na hipótese, CDA 70 1 1101 6523- 68: créditos constituídos em 10/05/2007 e 20/10/2007 - fls. 10/11 e CDA 70 1 1106 6057-16:apenas os créditos constituídos em 15/05/2008 - fls. 13, como concluiu o magistrado a quo. 3. Apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL improvida.
(TRF-2 - AC: 00818123620164025101 RJ 0081812-36.2016.4.02.5101, Relator: THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Data de Julgamento: 07/06/2019, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 219, § 1º, DO CPC/73. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.120.295/SP. 1. A Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.120.295/SP acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, conforme o art. 219, § 1º, do CPC/73, o qual é aplicável em sede de execução fiscal, o que, após as alterações promovidas pela LC 118/2005, justifica, no Direito Tributário, interpretar que o marco interruptivo da prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento da ação executiva, que deve respeitar o prazo prescricional. 2. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1011013 ES 2016/0290749-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 27/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2017)
Desta forma, conclui-se que o crédito tributário não foi fulminado pela prescrição.
PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
No tocante ao prazo prescricional para o redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes, este também é de cinco anos, a contar do momento em que se configurou a dissolução irregular, tendo em vista que é a partir daí que se tornou possível o aludido redirecionamento.
Por este raciocínio, a tese defendida pelo apelante que o termo inicial para o redirecionamento da execução seria a citação da empresa dissolvida irregularmente não merece acolhida.
Confira-se:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TEMA N. 444. DATA DA PRÁTICA DE ATO INEQUÍVOCO INDICADOR DO INTUITO DE INVIABILIZAR A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal movidos originalmente pela União contra a empresa Poliasa Indústria de Produtos do Lar Ltda., alegando, em apertada síntese, que jamais fizeram parte da empresa, seja como grupo ou acionistas, requerendo a declaração de sua ilegitimidade para compor o polo passivo da execução. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida, tendo-se reconhecido a formação de grupo econômico. II - De fato, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o exame referente à formação de grupo econômico, quando calcado nos elementos fáticos e de provas, não habilita seu reexame, na instância superior, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ ( AgInt no REsp n. 1.706.265/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021; AgInt no AREsp n. 1.427.619/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020). III - De outra parte, quanto à alegação de prescrição e dos argumentos referentes à Petição n. 1.021.061/2020, de fls. 2.491-2.540, é de se concluir que o entendimento do Tribunal de origem está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Isso porque esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que a prescrição, referente ao redirecionamento em relação aos corresponsáveis, não tem como termo inicial a citação da pessoa jurídica, mas o momento em que ficou configurada a possibilidade de redirecionamento, a corroborar com o entendimento expresso no Tema n. 444, de que é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, o termo inicial do prazo prescricional de 5 anos ( AgInt no REsp n. 1.603.261/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 11/11/2021; AgInt no REsp n. 1.907.747/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021). IV - Agravo interno improvido.
(STJ - AgInt no REsp: 1873796 SC 2020/0110107-0, Data de Julgamento: 23/05/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022)(grifei.)
Examinando-se os autos da Execução Fiscal, observo que a dissolução irregular da empresa executada ficou constatada a partir da certidão emitida pelo Sr. Oficial de Justiça no EV. 34 OUT10 fls. 33 – TRF2 em 19/03/2008, sendo certo que a União Federal pediu o redirecionamento da execução contra o apelante em 07/05/2009, portanto antes do lapso prescricional de cinco anos.
ILEGIMIDADE PASSIVA
Acerca do redirecionamento da execução fiscal contra os sócios, em face da dissolução irregular da empresa executada, o STJ, ao julgar os REsps 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP, firmou a seguinte tese quanto ao tema nº 981, em sede de recursos repetitivos:
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.
Conforme se observa dos contratos sociais juntados no EV. 35 OUT11 fls. 3/8 – TRF2, o apelante não somente fazia parte do quadro societário da empresa, como possuía poderes de administração, não havendo nos autos qualquer documento que comprove o seu desligamento antes da dissolução irregular da referida pessoa jurídica.
Uma vez que o apelante era sócio-gerente ao tempo da dissolução irregular, conforme esposado, afigura-se legítimo o redirecionamento da Execução Fiscal contra si.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Uma vez que não há sucumbência da União Federal e o crédito tributário permanece hígido, obviamente não há que se falar em sua condenação em honorários advocatícios. Tal pedido resta prejudicado.
De todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001317135v2 e do código CRC 87fd7ff7.
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